상관모욕죄, 면전 한마디와 단톡방 한 줄은 다른 조항이다

상관모욕 사건에서 가장 먼저 확인할 것은 적용 조항의 항입니다. 수사 단계의 죄명은 대개 '상관모욕'으로 뭉뚱그려 적히지만, 군형법 제64조 제1항의 면전모욕인지 제2항의 공연모욕인지에 따라 법정형 상한이 2년과 3년으로 갈리고 필요한 요건도 다릅니다. 제1항은 공연성이 필요 없는 대신 면전이라는 요건이 있고, 제2항은 면전이 아니어도 되는 대신 공연성이 요구됩니다. 단체채팅방은 제2항의 전형적인 무대입니다. 여러 사람이 볼 수 있는 방에 올린 글은 공연한 방법이 문제되고, 그다음 쟁점은 그 표현이 모욕에 해당하는지와 사회상규에 위배되는지로 넘어갑니다. 대법원 2021. 8. 19. 선고 2020도14576 판결은 부사관 교육생이 동기들과 쓰는 단체채팅방에 지도관을 두고 '도라이'라고 쓴 사안에서, 그 표현이 모욕적인 언사라고 볼 수 있으나 동기 교육생들끼리 고충을 토로하고 의견을 교환하는 공간에서 일부 부적절한 표현을 사용한 것에 불과하고 군의 조직질서와 정당한 지휘체계가 문란하게 되었다고 보이지 않는다며 사회상규에 위배되지 않는다고 보았습니다. 이 판결이 모든 단톡방 험담을 면책한 것은 아닙니다. 판단 요소가 지위와 역할, 조직질서 침해의 정도이므로 같은 말이라도 누구에게, 어떤 방에서, 어떤 맥락으로 했는지에 따라 결론이 달라집니다. 법정형의 구조도 대응에 영향을 줍니다. 헌법재판소 2024. 8. 29. 선고 2022헌가7 결정은 군형법 제64조 제2항이 징역이나 금고형의 하한을 두고 있지 않아 법정형 상한 안에서 다양한 기간의 형을 선고할 수 있고, 정상참작감경을 하지 않더라도 집행유예나 선고유예를 할 수 있다는 점을 들어 합헌으로 판단했습니다. 형법 제59조 제1항은 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 뉘우치는 정상이 뚜렷할 때에는 그 형의 선고를 유예할 수 있다고 정하고, 형법 제8조는 본법 총칙은 타법령에 정한 죄에 적용한다고 정하므로 군형법 위반죄에도 이 조문이 적용됩니다. 벌금형이 없는 죄에서는 선고유예가 현실적인 방어 목표가 되는 경우가 많습니다. 형법상 모욕죄와의 차이도 하나 더 있습니다. 형법 제312조 제1항은 제311조의 모욕죄를 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 죄로 정하지만, 군형법 제64조에는 그런 규정이 없습니다.