공법 주요 판례 — 정부에 대한 비판 자체를 원천적으로 배제하려는 공권력의 행사에 정당성을 인정할 수 있는지 여부
변호사시험 공법 기출 답안에서 근거로 인용된 핵심 판례 3건을 정리했습니다. 판시사항·판결요지를 가독성 높게 옮기고, 핵심 법리와 선택형·사례형·기록형 학습 포인트, 판례 원문·참조판례 링크를 함께 제공합니다.
손해배상(기)
- 1정부에 대한 비판 자체를 원천적으로 배제하려는 공권력의 행사에 정당성을 인정할 수 있는지 여부(소극) / 국가배상책임을 인정하기 위한 요건으로서 ‘법령 위반’의 의미 및 공무원의 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우가 이에 포함되는지 여부(적극)
- 2국가기관이 자신이 관리·운영하는 홈페이지에 게시된 글에 대하여 정부의 정책에 찬성 또는 반대하는 내용인지에 따라 선별적으로 삭제 여부를 결정하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 소극)
- 3해군본부가 해군 홈페이지 자유게시판에 게시된 ‘제주해군기지 건설사업에 반대하는 취지의 항의글’ 100여 건을 삭제하는 조치를 취하자, 항의글을 게시한 甲 등이 국가를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 위 삭제 조치가 객관적 정당성을 상실한 위법한 직무집행에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례
- 1정부의 정책에 대하여 정치적인 반대의사를 표시하는 것은 헌법이 보장하는 정치적 자유의 가장 핵심적인 부분이다. 자신의 정치적 생각을 집회와 시위를 통해 설파하거나 서명운동 등을 통해 자신과 의견이 같은 세력을 규합해 나가는 것은 국가의 안전에 대한 위협이 아니라, 우리 헌법의 근본이념인 ‘자유민주적 기본질서’의 핵심적인 보장 영역에 속한다. 정부에 대한 비판에 대하여 합리적인 홍보와 설득으로 대처하는 것이 아니라, 비판 자체를 원천적으로 배제하려는 공권력의 행사는 대한민국 헌법이 예정하고 있는 자유민주적 기본질서에 부합하지 아니하므로 정당성을 인정할 수 없다. 그러나 공무원의 행위를 원인으로 한 국가배상책임을 인정하려면 ‘공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때’라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 한다. 여기서 ‘법령을 위반하여’라고 함은 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 행위의무가 정하여져 있음에도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 비롯하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우를 포함한다.
- 2일반적으로 국가기관이 자신이 관리·운영하는 홈페이지에 게시된 글에 대하여 정부의 정책에 찬성하는 내용인지, 반대하는 내용인지에 따라 선별적으로 삭제 여부를 결정하는 것은 특별한 사정이 없는 한 국민의 기본권인 표현의 자유와 자유민주적 기본질서에 배치되므로 허용되지 않는다.
- 3해군본부가 해군 홈페이지 자유게시판에 집단적으로 게시된 ‘제주해군기지 건설사업에 반대하는 취지의 항의글’ 100여 건을 삭제하는 조치를 취하자, 항의글을 게시한 甲 등이 위 조치가 위법한 직무수행에 해당하며 표현의 자유 등이 침해되었다고 주장하면서 국가를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 해군 홈페이지 자유게시판이 정치적 논쟁의 장이 되어서는 안 되는 점, 위와 같은 항의글을 게시한 행위는 정부정책에 대한 반대의사 표시이므로 ‘해군 인터넷 홈페이지 운영규정’에서 정한 게시글 삭제 사유인 ‘정치적 목적이나 성향이 있는 경우’에 해당하는 점, 해군본부가 집단적 항의글이 위 운영규정 등에서 정한 삭제 사유에 해당한다고 판단한 것이 사회통념상 합리성이 없다고 단정하기 어려운 점, 반대의견을 표출하는 항의 시위의 1차적 목적은 달성되었고 현행법상 국가기관으로 하여금 인터넷 공간에서의 항의 시위의 결과물인 게시글을 영구히 또는 일정 기간 보존하여야 할 의무를 부과하는 규정은 없는 점 등에 비추어 위 삭제 조치가 객관적 정당성을 상실한 위법한 직무집행에 해당한다고 보기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.
- 1정부의 정책에 대하여 정치적인 반대의사를 표시하는 것은 헌법이 보장하는 정치적 자유의 가장 핵심적인 부분이다
- 2자신의 정치적 생각을 집회와 시위를 통해 설파하거나 서명운동 등을 통해 자신과 의견이 같은 세력을 규합해 나가는 것은 국가의 안전에 대한 위협이 아니라, 우리 헌법의 근본이념인 ‘자유민주적 기본질서’의 핵심적인 보장 영역에 속한다
- 3정부에 대한 비판에 대하여 합리적인 홍보와 설득으로 대처하는 것이 아니라, 비판 자체를 원천적으로 배제하려는 공권력의 행사는 대한민국 헌법이 예정하고 있는 자유민주적 기본질서에 부합하지 아니하므로 정당성을 인정할 수 없다. 그러나 공무원의 행위를 원인으로 한 국가배상책임을 인정하려면 ‘공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때’라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 한다. 여기서 ‘법령을 위반하여’라고 함은 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 행위의무가 정하여져 있음에도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 비롯하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우를 포함한다
- 4일반적으로 국가기관이 자신이 관리·운영하는 홈페이지에 게시된 글에 대하여 정부의 정책에 찬성하는 내용인지, 반대하는 내용인지에 따라 선별적으로 삭제 여부를 결정하는 것은 특별한 사정이 없는 한 국민의 기본권인 표현의 자유와 자유민주적 기본질서에 배치되므로 허용되지 않는다
일반 법리와 사안 결론을 나눠 외웁니다. 판결요지 [1] — 국가배상법 제2조 제1항의 ‘법령을 위반하여’는 형식적 의미의 법령 위반만이 아니라 「널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우를 포함한다」(적극). [2] — 국가기관이 홈페이지 게시글을 정책 찬반에 따라 선별 삭제하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다(원칙적 소극). 그러나 [3] — 이 사건 해군본부의 항의글 삭제 조치는 운영규정상 삭제 사유와 여러 사정에 비추어 「객관적 정당성을 상실한 위법한 직무집행에 해당한다고 보기 어려운데도」 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 했습니다. ‘선별 삭제는 원칙적으로 허용되지 않으므로 이 사건 삭제도 위법하다’는 지문이 함정입니다.
①쟁점(게시글 삭제가 국가배상법 제2조 제1항의 법령 위반인지) ②규범(판결요지 [1]의 객관적 정당성 결여 기준, [2]의 선별 삭제 원칙적 불허) ③포섭(운영규정상 삭제 사유에 해당하는지, 그 판단이 사회통념상 합리성이 없다고 단정할 수 있는지, 보존 의무 규정이 있는지 — 판결요지 [3]이 든 사정) ④결론(이 사건에서는 위법한 직무집행으로 보기 어렵다) 순서로 씁니다. 원칙과 사안 결론이 다른 방향이라는 점이 이 판례의 요점입니다.
국가배상청구 소장이라면 청구원인에 삭제 조치가 객관적 정당성을 잃었다는 사정을, 피고 측 답변서라면 운영규정상 삭제 사유와 그 판단의 합리성을 판결요지 [1]~[3]에 맞춰 적습니다. 원칙(선별 삭제 불허)만 들면 판결요지 [3]의 사안 판단으로 반박될 수 있으므로, 사안의 사정을 기록에서 구체적으로 찾아 대응시켜야 합니다.
소유권이전등기말소
- 가기속행위나 기속적 재량행위에 붙인 부관의 효력
- 나건축허가권자가 관계 법령에서 정하는 이외의 사유를 들어 허가를 거부할 수 있는지 여부
- 다건축허가를 하면서 일정 토지를 기부채납하도록 한 허가조건의 효력
- 라무효인 건축허가조건을 유효한 것으로 믿고 토지를 증여하였더라도이는 동기의 착오에 불과하여 그 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없다고한 사례
- 1일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 무효이다.
- 2건축법 소정의 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조 소정의 건축허가를 하여야 하므로, 법률상의 근거 없이 그 신청이 관계 법규에서 정한 제한에 배치되는지의 여부에 대한 심사를 거부할 수 없고, 심사 결과 그 신청이 법정요건에 합치하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하며, 공익상 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수 없다.
- 3건축허가를 하면서 일정 토지를 기부채납하도록 하는 내용의 허가조건은 부관을 붙일 수 없는 기속행위 내지 기속적 재량행위인 건축허가에 붙인부담이거나 또는 법령상 아무런 근거가 없는 부관이어서 무효이다.
- 4"다"항의 허가조건이 무효라고 하더라도 그 부관 및 본체인 건축허가 자체의 효력이 문제됨은 별론으로 하고, 허가신청대행자가 그 소유인 토지를 허가관청에게 기부채납함에 있어 위 허가조건은 증여의사표시를 하게 된 하나의 동기 내지 연유에 불과한 것이고, 위 허가신청대행자가 건축허가를 받은토지의 일부를 반드시 허가관청에 기부채납하여야 한다는 법령상의 근거규정이 없음에도 불구하고 위 허가조건의 내용에 따라 위 토지를 기부채납하여야만 허가신청인들이 시공한 건축물의 준공검사가 나오는 것으로 믿고 증여계약을 체결하여 허가관청인 시 앞으로 위 토지에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 주었다면 이는 일종의 동기의 착오로서 그 허가조건상의 하자가 허가신청대행자의 증여의사표시 자체에 직접 영향을 미치는 것은 아니므로, 이를 이유로 하여 위 시 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수는 없다고 한 사례.
- 1일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 무효이다
- 2건축법 소정의 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조 소정의 건축허가를 하여야 하므로, 법률상의 근거 없이 그 신청이 관계 법규에서 정한 제한에 배치되는지의 여부에 대한 심사를 거부할 수 없고, 심사 결과 그 신청이 법정요건에 합치하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하며, 공익상 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수 없다
- 3건축허가를 하면서 일정 토지를 기부채납하도록 하는 내용의 허가조건은 부관을 붙일 수 없는 기속행위 내지 기속적 재량행위인 건축허가에 붙인부담이거나 또는 법령상 아무런 근거가 없는 부관이어서 무효이다
판결요지 [1]~[3]은 공법상 하자, [4]는 사법상 효과입니다. [1] 일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 붙였더라도 무효, [2] 건축허가는 신청이 법정요건에 맞으면 특별한 사정이 없는 한 허가해야 하고, 공익상 필요가 없는데도 관계 법령이 정한 제한사유 외의 사유로 거부할 수 없으며, [3] 건축허가를 하면서 토지를 기부채납하도록 한 허가조건은 무효입니다. 그러나 [4] 그 허가조건이 무효이더라도 그것은 증여의 동기에 불과해 「일종의 동기의 착오」로서 이를 이유로 이전등기의 말소를 청구할 수는 없습니다. ‘허가조건이 무효이므로 그에 따른 증여도 당연히 무효’라는 지문이 함정입니다.
①쟁점(기부채납 허가조건의 효력과, 그에 따라 한 증여의 효력) ②규범(판결요지 [1]·[3]의 기속행위 부관 무효, [4]의 동기의 착오) ③포섭(건축허가가 기속행위인지, 기부채납이 허가조건에 따른 것인지) ④결론(허가조건은 무효이지만 그것만으로 증여에 따른 등기 말소를 구할 수는 없다) 순서로 씁니다. 공법상 무효와 사법상 계약의 효력을 나눠 쓰는 것이 핵심입니다.
기부채납한 토지의 반환을 구하는 소장이라면 허가조건의 무효(판결요지 [1]·[3])만으로는 부족하고, 판결요지 [4]가 허가조건을 증여의 동기에 불과하다고 본 점을 넘어설 사정이 있는지를 기록에서 찾아야 합니다. 동기의 표시 여부 등 별도의 착오 취소 요건은 추가 법리 검토 사항입니다. 상대방 답변서라면 [4]를 근거로 말소 청구를 다툽니다.
약정금
- 1행정청이 수익적 행정처분을 하면서 부관으로 부담을 붙이는 방법
- 2행정청이 수익적 행정처분을 하면서 사전에 상대방과 체결한 협약상의 의무를 부담으로 부가하였는데 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정되어 부관을 붙일 수 없게 된 경우, 위 협약의 효력이 소멸하는지 여부(소극)
- 3부당결부금지 원칙의 의미
- 4고속국도 관리청이 고속도로 부지와 접도구역에 송유관 매설을 허가하면서 상대방과 체결한 협약에 따라 송유관 시설을 이전하게 될 경우 그 비용을 상대방에게 부담하도록 하였고, 그 후 도로법 시행규칙이 개정되어 접도구역에는 관리청의 허가 없이도 송유관을 매설할 수 있게 된 사안에서, 위 협약이 효력을 상실하지 않을 뿐만 아니라 위 협약에 포함된 부관이 부당결부금지의 원칙에도 반하지 않는다고 한 사례
- 1수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있고, 그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다.
- 2행정청이 수익적 행정처분을 하면서 부가한 부담의 위법 여부는 처분 당시 법령을 기준으로 판단하여야 하고, 부담이 처분 당시 법령을 기준으로 적법하다면 처분 후 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 되었다 하더라도 곧바로 위법하게 되거나 그 효력이 소멸하게 되는 것은 아니다. 따라서 행정처분의 상대방이 수익적 행정처분을 얻기 위하여 행정청과 사이에 행정처분에 부가할 부담에 관한 협약을 체결하고 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 협약상의 의무를 부담으로 부가하였으나 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 된 경우에도 곧바로 협약의 효력이 소멸하는 것은 아니다.
- 3부당결부금지의 원칙이란 행정주체가 행정작용을 함에 있어서 상대방에게 이와 실질적인 관련이 없는 의무를 부과하거나 그 이행을 강제하여서는 아니 된다는 원칙을 말한다.
- 4고속국도 관리청이 고속도로 부지와 접도구역에 송유관 매설을 허가하면서 상대방과 체결한 협약에 따라 송유관 시설을 이전하게 될 경우 그 비용을 상대방에게 부담하도록 하였고, 그 후 도로법 시행규칙이 개정되어 접도구역에는 관리청의 허가 없이도 송유관을 매설할 수 있게 된 사안에서, 위 협약이 효력을 상실하지 않을 뿐만 아니라 위 협약에 포함된 부관이 부당결부금지의 원칙에도 반하지 않는다고 한 사례.
- 1수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있고, 그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다
- 2행정청이 수익적 행정처분을 하면서 부가한 부담의 위법 여부는 처분 당시 법령을 기준으로 판단하여야 하고, 부담이 처분 당시 법령을 기준으로 적법하다면 처분 후 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 되었다 하더라도 곧바로 위법하게 되거나 그 효력이 소멸하게 되는 것은 아니다. 따라서 행정처분의 상대방이 수익적 행정처분을 얻기 위하여 행정청과 사이에 행정처분에 부가할 부담에 관한 협약을 체결하고 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 협약상의 의무를 부담으로 부가하였으나 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 된 경우에도 곧바로 협약의 효력이 소멸하는 것은 아니다
- 3부당결부금지의 원칙이란 행정주체가 행정작용을 함에 있어서 상대방에게 이와 실질적인 관련이 없는 의무를 부과하거나 그 이행을 강제하여서는 아니 된다는 원칙을 말한다
판결요지 네 항 가운데 일반 법리 세 개를 따로 외우고, [4]는 사안 결론으로 정리합니다. [1] 수익적 행정처분에는 「법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있고」, 일방적으로 붙이거나 미리 협약으로 정한 뒤 붙일 수도 있습니다. 다만 같은 지면 94다56883 처럼 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없으므로, 처분이 수익적이라는 것만으로 부담이 허용되는 것은 아닙니다. [2] 부담의 위법 여부는 「처분 당시 법령을 기준으로 판단」하고, 그 뒤 근거 법령이 개정되었다고 곧바로 위법해지거나 협약의 효력이 소멸하지 않습니다(판시 [2] 소극). [3] 부당결부금지 원칙은 상대방에게 「실질적인 관련이 없는 의무를 부과하거나 그 이행을 강제하여서는 아니 된다」는 원칙입니다.
쟁점을 나눠 씁니다. ① 부담의 허용성 — 그 처분이 재량행위인지 먼저 보고, 수익적 재량행위라면 법령 근거 없이도 부담을 붙일 수 있고 협약 방식도 가능하다(판결요지 [1]). ② 사후 법령 개정의 영향 — 적법성은 처분 당시 법령으로 판단하고, 개정만으로 부담이나 협약이 곧바로 효력을 잃지 않는다(판결요지 [2]). ③ 부당결부금지 — 부과한 의무가 처분과 실질적 관련이 있는지 포섭한다(판결요지 [3]). 이 판결은 송유관 매설 허가에 붙인 이전비용 부담 협약이 도로법 시행규칙 개정 뒤에도 효력을 잃지 않고 부당결부금지 원칙에도 반하지 않는다고 본 사례입니다(판결요지 [4]).
이 판결은 약정금 사건이므로, 기록형에서는 소송 형태부터 정합니다. 협약에 따른 이행을 구하는 민사소송이라면 청구원인에 협약 체결과 의무 내용을, 상대방이 부담의 위법이나 효력 소멸을 다투면 처분 당시 법령 기준(판결요지 [2])과 실질적 관련성(판결요지 [3])으로 답합니다. 처분 뒤 법령이 바뀌었다는 사정만으로는 위법이나 효력 소멸을 주장하기 어렵습니다.
로운
행정법 담당 · 행정 전문행정은 절차가 곧 권리입니다.