메인으로
변호사시험 공법 · 주요 판례 심층 강의노트

공법 주요 판례 — 죄형법정주의(罪刑法定主義)와 위임입법(委任立法)의 한계

변호사시험 공법 기출 답안에서 근거로 인용된 핵심 판례 3건을 정리했습니다. 판시사항·판결요지를 가독성 높게 옮기고, 핵심 법리와 선택형·사례형·기록형 학습 포인트, 판례 원문·참조판례 링크를 함께 제공합니다.

1위

풍속영업의규제에관한법률 제2조 제6호 등 위헌확인

헌법재판소 · 1996. 2. 29. · 94헌마213
헌법 · 마루 정리
판시사항
  1. 가법률(法律)에 대한 헌법소원(憲法訴願)에서 기본권침해(基本權侵害)의 직접성(直接性)과 집행행위(執行行爲)로서의 입법행위(立法行爲)
  2. 나죄형법정주의(罪刑法定主義)와 위임입법(委任立法)의 한계(限界)
  3. 다위임입법(委任立法)과 재위임(再委任)의 한계(限界)
  4. 라정책수단(政策手段)의 결정(決定)과 입법형성(立法形成)의 자유(自由)
판결요지
  1. 가법률(法律) 또는 법률조항(法律條項) 자체가 헌법소원(憲法訴願)의 대상이 될 수 있으려면 구체적인 집행행위(執行行爲)를 기다리지 아니하고 그 법률(法律) 또는 법률조항(法律條項)에 의하여 직접(直接), 현재(現在), 자기(自己)의 기본권(基本權)을 침해(侵害)받아야 하는 바, 위에서 말하는 집행행위(執行行爲)에는 입법행위(立法行爲)도 포함되므로 법률(法律) 규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범(下位規範)의 시행(施行)을 예정(豫定)하고 있는 경우에는 당해 법률(法律) 규정의 직접성(直接性)은 부인된다.
  2. 나형벌법규(刑罰法規)에 대하여도 특히 긴급(緊急)한 필요가 있거나 미리 법률(法律)로서 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 수권법률(授權法律)(위임법률(委任法律))이 구성요건(構成要件)의 점에서는 처벌대상(處罰對象)인 행위가 어떠한 것일거라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌(刑罰)의 점에서는 형벌(刑罰)의 종류(種類) 및 그 상한(上限)과 폭을 명확히 규정하는 것을 조건으로 위임입법(委任立法)이 허용(許容)되며 이러한 위임입법(委任立法)은 죄형법정주의(罪刑法定主義)에 반하지 않는다.
  3. 다법률(法律)에서 위임(委任)받은 사항(事項)을 전혀 규정(規定)하지 않고 재위임(再委任)하는 것은이위임금지(履委任禁止)의 법리(法吏)에 반할 뿐 아니라 수권법(授權法)의 내용변경을 초래하는 것이 되고, 부령(部令)의 제정(制定)ㆍ개정절차(改正節次)가 대통령령(大統領令)에 비하여 보다 용이한 점을 고려할 때 재위임(再委任)에 의한 부령(部令)의 경우에도 위임(委任)에 의한 대통령령(大統領令)에 가해지는 헌법상(憲法上)의 제한(制限)이 당연히 적용되어야 할 것이므로 법률(法律)에서 위임(委任)받은 사항(事項)을 전혀 규정(規定)하지 아니하고 그대로 재위임(再委任)하는 것은 허용(許容)되지 않으며 위임(委任)받은 사항(事項)에 관하여 대강(大綱)을 정하고 그 중의 특정사항(特定事項)을 범위를 정하여 하위법령(下位法令)에 다시 위임(委任)하는 경우에만 재위임(再委任)이 허용된다.
  4. 라입법목적(立法目的)을 달성하기 위하여 가능한 여러 수단(手段) 가운데 어느 것을 선택할 것인가의 문제는 그 결정(決定)이 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 입법재량(立法裁量)에 속하는 것이다.
법리 정리
  1. 1법률(法律) 또는 법률조항(法律條項) 자체가 헌법소원(憲法訴願)의 대상이 될 수 있으려면 구체적인 집행행위(執行行爲)를 기다리지 아니하고 그 법률(法律) 또는 법률조항(法律條項)에 의하여 직접(直接), 현재(現在), 자기(自己)의 기본권(基本權)을 침해(侵害)받아야 하는 바, 위에서 말하는 집행행위(執行行爲)에는 입법행위(立法行爲)도 포함되므로 법률(法律) 규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범(下位規範)의 시행(施行)을 예정(豫定)하고 있는 경우에는 당해 법률(法律) 규정의 직접성(直接性)은 부인된다
  2. 2형벌법규(刑罰法規)에 대하여도 특히 긴급(緊急)한 필요가 있거나 미리 법률(法律)로서 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 수권법률(授權法律)(위임법률(委任法律))이 구성요건(構成要件)의 점에서는 처벌대상(處罰對象)인 행위가 어떠한 것일거라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌(刑罰)의 점에서는 형벌(刑罰)의 종류(種類) 및 그 상한(上限)과 폭을 명확히 규정하는 것을 조건으로 위임입법(委任立法)이 허용(許容)되며 이러한 위임입법(委任立法)은 죄형법정주의(罪刑法定主義)에 반하지 않는다
  3. 3법률(法律)에서 위임(委任)받은 사항(事項)을 전혀 규정(規定)하지 않고 재위임(再委任)하는 것은이위임금지(履委任禁止)의 법리(法吏)에 반할 뿐 아니라 수권법(授權法)의 내용변경을 초래하는 것이 되고, 부령(部令)의 제정(制定)ㆍ개정절차(改正節次)가 대통령령(大統領令)에 비하여 보다 용이한 점을 고려할 때 재위임(再委任)에 의한 부령(部令)의 경우에도 위임(委任)에 의한 대통령령(大統領令)에 가해지는 헌법상(憲法上)의 제한(制限)이 당연히 적용되어야 할 것이므로 법률(法律)에서 위임(委任)받은 사항(事項)을 전혀 규정(規定)하지 아니하고 그대로 재위임(再委任)하는 것은 허용(許容)되지 않으며 위임(委任)받은 사항(事項)에 관하여 대강(大綱)을 정하고 그 중의 특정사항(特定事項)을 범위를 정하여 하위법령(下位法令)에 다시 위임(委任)하는 경우에만 재위임(再委任)이 허용된다
  4. 4입법목적(立法目的)을 달성하기 위하여 가능한 여러 수단(手段) 가운데 어느 것을 선택할 것인가의 문제는 그 결정(決定)이 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 입법재량(立法裁量)에 속하는 것이다
시험 유형별 정리
선택형

이 판례의 결론은 「입법목적(立法目的)을 달성하기 위하여 가능한 여러 수단(手段) 가운데 어느 것을 선택할 것인가의 문제는 그 결정(決定)이 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 입법재량(立法裁量)에 속하는 것이다」, 방향은 적극(인정·긍정)입니다. 선택형은 바로 이 결론을 ‘소극(부정)’으로 슬쩍 뒤집어 함정을 만들곤 합니다. 결론 어미가 「입법목적(立法目的)을 달성하기 위하여 가능한 여러 수단(手段) 가운데 어느 것을 선택할 것인가의 문제는 그 결정(決定)이 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 입법재량(立法裁量)에 속하는 것이다」 그대로인지 가장 먼저 확인하세요. 이 판례엔 법리가 4개이므로, 각 명제의 결론 방향을 따로따로 외워 섞어 낸 지문에 대비하세요.

사례형

사례형은 ①쟁점 ②규범 ③포섭 ④결론으로 씁니다. 규범 자리에 이 판례의 법리 「입법목적(立法目的)을 달성하기 위하여 가능한 여러 수단(手段) 가운데 어느 것을 선택할 것인가의 문제는 그 결정(決定)이 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 입법재량(立法裁量)에 속하는 것이다」를 그대로 배치하고, 문제의 사실관계를 그 판단기준에 하나씩 대응시켜 포섭하세요. ‘판단기준 → 해당 사실 → 충족 여부’를 한 문장씩 적고 결론을 답해야 배점을 확보합니다. 이 판례엔 법리가 4개이므로, 각 명제의 결론 방향을 따로따로 외워 섞어 낸 지문에 대비하세요.

기록형

기록형(소장·집행정지신청서(행정소송)·헌법소원심판청구서)에서는 이 법리 「입법목적(立法目的)을 달성하기 위하여 가능한 여러 수단(手段) 가운데 어느 것을 선택할 것인가의 문제는 그 결정(決定)이 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 입법재량(立法裁量)에 속하는 것이다」를 ‘청구원인’(또는 법리 주장)란의 근거로 끌어와 ‘규범 + 사안 포섭’ 형태로 적습니다. 사건번호(94헌마213)를 정확히 적시하고 결론을 한 문장으로 못박으세요. 상대방 반박란이 있으면 같은 법리의 예외·한계를 들어 재반박 구조까지 갖추면 완성도가 올라갑니다.

관련 조문 헌법재판소법 제68조 제1항, 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제75조, 제95조
2위

부천시담배자동판매기설치금지조례 제4조 등 위헌확인

헌법재판소 · 1995. 4. 20. · 92헌마264
헌법 · 마루 정리
판시사항
  1. 1조례(條例)가 헌법소원의 대상이 될 수 있는지 여부
  2. 2주민(住民)의 권리(權利) 의무(義務)에 관한 조례제정권(條例制定權)에 대한 법률(法律)의 위임(委任) 정도
  3. 3담배자동판매기의 설치제한(設置制限) 및 철거(撤去)를 규정한 조례(條例)가 직업수행(職業遂行)의 자유(自由)를 침해하는지 여부
  4. 4기존의 담배자동판매기를 조례(條例) 시행일로부터 3개월 이내에 철거(撤去) 하도록 한 조례(條例)의 부칙규정이 소급입법(遡及立法)에 의한 재산권박탈에 해당하는지 여부
판결요지
  1. 1조례(條例)는 지방자치단체(地方自治團體)가 그 자치입법권(自治立法權)에 근거하여 자주적으로 지방의회(地方議會)의 의결을 거쳐 제정한 법규(法規)이기 때문에 조례(條例) 자체로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례(條例)에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다.
  2. 2조례(條例)의 제정권자인 지방의회(地方議會)는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민(住民)의 대표기관(代表機關)이고 헌법이 지방자치단체(地方自治團體)에 포괄적(包括的)인 자치권(自治權)을 보장하고 있는 취지로 볼 때, 조례(條例)에 대한 법률(法律)의 위임(委任)은 법규명령(法規命令)에 대한 법률(法律)의 위임(委任)과 같이 반드시 구체적(具體的)으로 범위(範圍)를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적(包括的)인 것으로 족하다.
  3. 3자동판매기를 통한 담배판매는 구입자가 누구인지를 분별하는 것 이 곤란하여 청소년의 담배구입을 막기 어렵고, 또 그 특성상 판매자와 대면하지 않는 익명성(匿名性), 비노출성(非露出性)으로 인하여 청소년으로 하여금 심리적으로 담배구입을 용이하게 하고, 주야를 불문하고 언제라도 담배구입을 가능하게 하며, 청소년이 쉽게 볼 수 있는 장소에 설치됨으로써 청소년에 대한 흡연유발효과도 매우 크다고 아니할 수 없으므로, 청소년의 보호를 위하여 자판기설치의 제한은 반드시 필요하다고 할 것이고, 이로 인하여 담배소매인의 직업수행(職業遂行)의 자유(自由)가 다소 제한되더라도 법익형량(法益衡量)의 원리상 감수되어야 할 것이다.
  4. 4기존의 담배자동판매기를 조례(條例) 시행일로부터 3개월 이내에 철거(撤去)하도록 한 조례(條例)의 부칙 규정은 이 사건 조례(條例)들의 시행일(施行日) 전까지 계속되었던 자판기의 설치·사용에 대하여는 규율하는 바가 없고, 장래(將來)에 향하여 자판기의 존치·사용을 규제할 뿐이므로 그 규정의 법적(法的) 효과(效果)가 시행일 이전의 시점에까지 미친다고 할 수가 없어 헌법 제13조 제2항에서 금지하고 있는 소급입법(遡及立法)이라고 할 수 없다.
법리 정리
  1. 1조례(條例)는 지방자치단체(地方自治團體)가 그 자치입법권(自治立法權)에 근거하여 자주적으로 지방의회(地方議會)의 의결을 거쳐 제정한 법규(法規)이기 때문에 조례(條例) 자체로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례(條例)에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다
  2. 2조례(條例)의 제정권자인 지방의회(地方議會)는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민(住民)의 대표기관(代表機關)이고 헌법이 지방자치단체(地方自治團體)에 포괄적(包括的)인 자치권(自治權)을 보장하고 있는 취지로 볼 때, 조례(條例)에 대한 법률(法律)의 위임(委任)은 법규명령(法規命令)에 대한 법률(法律)의 위임(委任)과 같이 반드시 구체적(具體的)으로 범위(範圍)를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적(包括的)인 것으로 족하다
  3. 3자동판매기를 통한 담배판매는 구입자가 누구인지를 분별하는 것 이 곤란하여 청소년의 담배구입을 막기 어렵고, 또 그 특성상 판매자와 대면하지 않는 익명성(匿名性), 비노출성(非露出性)으로 인하여 청소년으로 하여금 심리적으로 담배구입을 용이하게 하고, 주야를 불문하고 언제라도 담배구입을 가능하게 하며, 청소년이 쉽게 볼 수 있는 장소에 설치됨으로써 청소년에 대한 흡연유발효과도 매우 크다고 아니할 수 없으므로, 청소년의 보호를 위하여 자판기설치의 제한은 반드시 필요하다고 할 것이고, 이로 인하여 담배소매인의 직업수행(職業遂行)의 자유(自由)가 다소 제한되더라도 법익형량(法益衡量)의 원리상 감수되어야 할 것이다
  4. 4기존의 담배자동판매기를 조례(條例) 시행일로부터 3개월 이내에 철거(撤去)하도록 한 조례(條例)의 부칙 규정은 이 사건 조례(條例)들의 시행일(施行日) 전까지 계속되었던 자판기의 설치·사용에 대하여는 규율하는 바가 없고, 장래(將來)에 향하여 자판기의 존치·사용을 규제할 뿐이므로 그 규정의 법적(法的) 효과(效果)가 시행일 이전의 시점에까지 미친다고 할 수가 없어 헌법 제13조 제2항에서 금지하고 있는 소급입법(遡及立法)이라고 할 수 없다
시험 유형별 정리
선택형

이 판례의 결론은 「조례(條例)는 지방자치단체(地方自治團體)가 그 자치입법권(自治立法權)에 근거하여 자주적으로 지방의회(地方議會)의 의결을 거쳐 제정한 법규(法規)이기 때문에 조례(條例) 자체로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례(條例)에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다」, 방향은 적극(인정·긍정)입니다. 선택형은 바로 이 결론을 ‘소극(부정)’으로 슬쩍 뒤집어 함정을 만들곤 합니다. 결론 어미가 「조례(條例)는 지방자치단체(地方自治團體)가 그 자치입법권(自治立法權)에 근거하여 자주적으로 지방의회(地方議會)의 의결을 거쳐 제정한 법규(法規)이기 때문에 조례(條例) 자체로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례(條例)에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다」 그대로인지 가장 먼저 확인하세요. 이 판례엔 법리가 4개이므로, 각 명제의 결론 방향을 따로따로 외워 섞어 낸 지문에 대비하세요.

사례형

사례형은 ①쟁점 ②규범 ③포섭 ④결론으로 씁니다. 규범 자리에 이 판례의 법리 「조례(條例)는 지방자치단체(地方自治團體)가 그 자치입법권(自治立法權)에 근거하여 자주적으로 지방의회(地方議會)의 의결을 거쳐 제정한 법규(法規)이기 때문에 조례(條例) 자체로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례(條例)에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다」를 그대로 배치하고, 문제의 사실관계를 그 판단기준에 하나씩 대응시켜 포섭하세요. ‘판단기준 → 해당 사실 → 충족 여부’를 한 문장씩 적고 결론을 답해야 배점을 확보합니다. 이 판례엔 법리가 4개이므로, 각 명제의 결론 방향을 따로따로 외워 섞어 낸 지문에 대비하세요.

기록형

기록형(소장·집행정지신청서(행정소송)·헌법소원심판청구서)에서는 이 법리 「조례(條例)는 지방자치단체(地方自治團體)가 그 자치입법권(自治立法權)에 근거하여 자주적으로 지방의회(地方議會)의 의결을 거쳐 제정한 법규(法規)이기 때문에 조례(條例) 자체로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례(條例)에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다」를 ‘청구원인’(또는 법리 주장)란의 근거로 끌어와 ‘규범 + 사안 포섭’ 형태로 적습니다. 사건번호(92헌마264)를 정확히 적시하고 결론을 한 문장으로 못박으세요. 상대방 반박란이 있으면 같은 법리의 예외·한계를 들어 재반박 구조까지 갖추면 완성도가 올라갑니다.

3위

하수도원인자부담금부과처분취소

대법원 전원합의체 · 2008. 3. 20. · 2007두6342
행정법 · 로운 정리⚖️ 전원합의체
판시사항
  1. 1행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있는지를 판단할 때 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지를 따져보아야 하는지 여부(소극)
  2. 2타행위자인 사업시행자가 구 하수도법 제32조 제2항에 따라 타행위로 인한 공공하수도공사 비용을 부담한 경우, 이와 별도로 같은 법 제32조 제4항에 정한 원인자부담금을 부과할 수 있는지 여부(소극) 및 이러한 타행위에 해당하는 사업의 기본 또는 실시 설계보고서상의 ‘하수량’의 의미
판결요지
  1. 1행정소송은 행정청의 위법한 처분 등을 취소·변경하거나 그 효력 유무 또는 존재 여부를 확인함으로써 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고 공법상의 권리관계 또는 법 적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 하므로, 대등한 주체 사이의 사법상 생활관계에 관한 분쟁을 심판대상으로 하는 민사소송과는 목적, 취지 및 기능 등을 달리한다. 또한 행정소송법 제4조에서는 무효확인소송을 항고소송의 일종으로 규정하고 있고, 행정소송법 제38조 제1항에서는 처분 등을 취소하는 확정판결의 기속력 및 행정청의 재처분 의무에 관한 행정소송법 제30조를 무효확인소송에도 준용하고 있으므로 무효확인판결 자체만으로도 실효성을 확보할 수 있다. 그리고 무효확인소송의 보충성을 규정하고 있는 외국의 일부 입법례와는 달리 우리나라 행정소송법에는 명문의 규정이 없어 이로 인한 명시적 제한이 존재하지 않는다. 이와 같은 사정을 비롯하여 행정에 대한 사법통제, 권익구제의 확대와 같은 행정소송의 기능 등을 종합하여 보면, 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있다고 보아야 하고, 이와 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다고 해석함이 상당하다. [대법관 이홍훈의 보충의견] 무효확인소송의 보충성 인정의 문제는 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’의 해석론에 관한 것으로서 행정소송의 특수성, 무효확인소송의 법적 성질 및 무효확인판결의 실효성, 외국의 입법례, 무효확인소송의 남소 가능성 및 권익구제 강화 등의 측면에서 볼 때, 무효확인소송의 보충성을 요구하지 않는 것이 행정소송의 목적을 달성할 수 있고 소송경제 등의 측면에서도 타당하며 항고소송에서 소의 이익을 확대하고 있는 대법원 판례의 경향에도 부합한다.
  2. 2구 하수도법(2006. 9. 27. 법률 제8014호로 전문 개정되기 전의 것) 제32조 제2항 및 구 수원시 하수도사용조례(2007. 1. 3. 조례 제2659호로 개정되기 전의 것) 제17조 제2항 제2호 (나)목 (1)에서 타행위로 인하여 필요하게 된 공공하수도에 관한 공사에 요하는 비용의 전부를 타행위자가 부담하도록 한 것은, 타행위에 해당하는 사업으로 인하여 발생할 것이 예상되는 하수를 처리하는 데 필요한 공공하수도 설치에 소요되는 비용에 대하여는 그 원인을 조성한 타행위자로 하여금 이를 부담하게 하려는 데 그 취지가 있으므로, 이러한 타행위자가 그 사업으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 하수의 처리에 필요한 공공하수도 공사비용을 부담한 부분에 대하여는 이와 별도로 하수도법 제32조 제4항 및 이 사건 조례 제17조 제2항 제4호에 따른 원인자부담금을 부과할 수 없다. 그리고 이러한 타행위에 해당하는 사업의 기본 또는 실시 설계보고서에 반영된 하수량은 당해 사업으로 조성된 토지의 이용을 포함하여 사업계획에 따라 그 사업을 시행할 경우에 발생할 것으로 예상되는 하수량을 의미하고, 여기에는 당해 사업으로 조성된 토지에 그 사업계획에서 정해진 규모 및 용도에 따라 건축할 건축물로부터 발생할 것으로 예상되는 하수량도 포함된다. 따라서 건축물에 관하여 공공하수도 공사비용을 부담한 부분에 대하여도 마찬가지다.
법리 정리
  1. 1행정소송은 행정청의 위법한 처분 등을 취소·변경하거나 그 효력 유무 또는 존재 여부를 확인함으로써 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고 공법상의 권리관계 또는 법 적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 하므로, 대등한 주체 사이의 사법상 생활관계에 관한 분쟁을 심판대상으로 하는 민사소송과는 목적, 취지 및 기능 등을 달리한다. 또한 행정소송법 제4조에서는 무효확인소송을 항고소송의 일종으로 규정하고 있고, 행정소송법 제38조 제1항에서는 처분 등을 취소하는 확정판결의 기속력 및 행정청의 재처분 의무에 관한 행정소송법 제30조를 무효확인소송에도 준용하고 있으므로 무효확인판결 자체만으로도 실효성을 확보할 수 있다. 그리고 무효확인소송의 보충성을 규정하고 있는 외국의 일부 입법례와는 달리 우리나라 행정소송법에는 명문의 규정이 없어 이로 인한 명시적 제한이 존재하지 않는다. 이와 같은 사정을 비롯하여 행정에 대한 사법통제, 권익구제의 확대와 같은 행정소송의 기능 등을 종합하여 보면, 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있다고 보아야 하고, 이와 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다고 해석함이 상당하다
시험 유형별 정리
선택형

이 판례의 결론은 「행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있다고 보아야 하고, 이와 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다고 해석함이 상당하다」, 방향은 소극(부정·불인정)입니다. 선택형은 바로 이 결론을 ‘적극(인정)’으로 슬쩍 뒤집어 함정을 만들거나, 요건 「행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는」의 일부를 빼거나 정반대로 서술합니다. 따라서 ‘요건 → 결론(소극(부정·불인정))’을 한 쌍으로 묶어, 지문이 어느 쪽을 비틀었는지 먼저 점검하세요.

사례형

사례형은 ①쟁점 ②규범 ③포섭 ④결론으로 씁니다. 규범 자리에 이 판례의 결론 「행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있다고 보아야 하고, 이와 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다고 해석함이 상당하다」를 두고, 그 요건인 「행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는」를 사실관계와 하나씩 대응시켜 포섭하세요. 즉 ‘요건 → 문제의 해당 사실 → 충족 여부’를 한 문장씩 적은 뒤, 마지막에 「행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있다고 보아야 하고, 이와 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다고 해석함이 상당하다」를 결론으로 답합니다. 결론만 적고 포섭을 생략하면 배점을 크게 잃습니다.

기록형

기록형(소장·집행정지신청서(행정소송)·헌법소원심판청구서)에서는 이 법리를 ‘청구원인’(또는 법리 주장)란의 근거로 끌어와 「요건(행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는) → 효과(행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있다고 보아야 하고, 이와 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다고 해석함이 상당하다)」 구조 그대로 적습니다. 사건번호(2007두6342)를 정확히 적시하고, 위 요건을 사안에 포섭한 뒤 결론을 한 문장으로 못박으세요. 상대방 반박란이 있으면 같은 법리의 예외·한계를 들어 재반박 구조까지 갖추면 완성도가 올라갑니다.

관련 조문 [1] 행정소송법 제35조, [2] 구 하수도법(2006. 9. 27. 법률 제8014호로 전문 개정되기 전의 것) 제32조 제2항(현행 제61조 제2항 참조)
본 강의노트의 판시사항·판결요지·법리 명제는 국가법령정보센터(DRF) 원문 또는 기출 답안에서 본문 대조 검증한 문장만 사용했습니다(임의 창작 없음). 수록 판례는 변호사시험 기출 답안에서 실제로 근거로 인용된 판례 중에서 선정했으며, 특정 회차·문제 번호의 출제 여부나 출제 빈도를 단정하지 않습니다. 정확한 내용은 반드시 판례 원문과 최신 법령을 확인하시기 바랍니다. 법률 자문이 아닙니다.
변호사시험 기출문제·강의노트 모음 보기 →
마루

마루

헌법 담당 · 헌법 전문

헌법은 우리 모두의 약속이자 최소한의 상식이에요.

법마디 OS 무료로 경험하기