공법 주요 판례 — 제대군인이 공무원채용시험 등에 응시한 때에 과목별 득점에 과목별 만점의 5% 또는 3%를 가산하는 제대군인가산점제도(이하 "가산점제도")가 헌법에 근거를 둔 것인지 여부

1.제대군인이 공무원채용시험 등에 응시한 때에 과목별 득점에 과목별 만점의 5% 또는 3%를 가산하는 제대군인가산점제도(이하 "가산점제도")가 헌법에 근거를 둔 것인지 여부(소극)2. 가산점제도로 인한 차별의 대상3.가산점제도의 평등위반여부를 심사함에 있어 적용되는 심사척도4.가산점제도로 여성, 신체장애자 등의 평등권이 침해되는지 여부(적극)5.가산점제도로 여성, 신체장애자 등의 공무담임권이 침해되는지 여부(적극)

1.헌법 제39조 제1항에서 국방의 의무를 국민에게 부과하고 있는 이상 병역법에 따라 군복무를 하는 것은 국민이 마땅히 하여야 할 이른바 신성한 의무를 다 하는 것일 뿐, 그러한 의무를 이행하였다고 하여 이를 특별한 희생으로 보아 일일이 보상하여야 한다고 할 수는 없는 것이므로, 헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를 취하거나 특혜를 부여할 의무를 국가에게 지우는 것이 아니라, 법문 그대로 병역의무의 이행을 이유로 불이익한 처우를 하는 것을 금지하고 있을 뿐인데, 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 및 제3항, 동법시행령 제9조에 의한 가산점제도는 이러한 헌법 제39조 제2항의 범위를 넘어 제대군인에게 일종의 적극적 보상조치를 취하는 제도라고 할 것이므로 이를 헌법 제39조 제2항에 근거한 제도라고 할 수 없고, 제대군인은 헌법 제32조 제6항에 규정된 "국가유공자·상이군경 및 전몰군경의 유가족"에 해당하지 아니하므로 이 헌법조항도 가산점제도의 근거가 될 수 없으며, 달리 헌법상의 근거를 찾아볼 수 없다.2.전체여성 중의 극히 일부분만이 제대군인에 해당될 수 있는 반면, 남자의 대부분은 제대군인에 해당하므로 가산점제도는 실질적으로 성별에 의한 차별이고, 가산점을 받을 수 있는 현역복무를 하게 되는지 여부는 병역의무자의 의사와 관계없이 징병검사의 판정결과, 학력, 병력수급의 사정에 따라 정해지는 것이므로 가산점제도는 현역복무나 상근예비역 소집근무를 할 수 있는 신체건장한 남자와 그렇지 못한 남자, 즉 병역면제자와 보충역복무를 하게 되는 자를 차별하는 제도이다.

1. 1헌법 제39조 제1항에서 국방의 의무를 국민에게 부과하고 있는 이상 병역법에 따라 군복무를 하는 것은 국민이 마땅히 하여야 할 이른바 신성한 의무를 다 하는 것일 뿐, 그러한 의무를 이행하였다고 하여 이를 특별한 희생으로 보아 일일이 보상하여야 한다고 할 수는 없는 것이므로, 헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를 취하거나 특혜를 부여할 의무를 국가에게 지우는 것이 아니라, 법문 그대로 병역의무의 이행을 이유로 불이익한 처우를 하는 것을 금지하고 있을 뿐인데, 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 및 제3항, 동법시행령 제9조에 의한 가산점제도는 이러한 헌법 제39조 제2항의 범위를 넘어 제대군인에게 일종의 적극적 보상조치를 취하는 제도라고 할 것이므로 이를 헌법 제39조 제2항에 근거한 제도라고 할 수 없고, 제대군인은 헌법 제32조 제6항에 규정된 "국가유공자·상이군경 및 전몰군경의 유가족"에 해당하지 아니하므로 이 헌법조항도 가산점제도의 근거가 될 수 없으며, 달리 헌법상의 근거를 찾아볼 수 없다.2.전체여성 중의 극히 일부분만이 제대군인에 해당될 수 있는 반면, 남자의 대부분은 제대군인에 해당하므로 가산점제도는 실질적으로 성별에 의한 차별이고, 가산점을 받을 수 있는 현역복무를 하게 되는지 여부는 병역의무자의 의사와 관계없이 징병검사의 판정결과, 학력, 병력수급의 사정에 따라 정해지는 것이므로 가산점제도는 현역복무나 상근예비역 소집근무를 할 수 있는 신체건장한 남자와 그렇지 못한 남자, 즉 병역면제자와 보충역복무를 하게 되는 자를 차별하는 제도이다.3.평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 될 것이나, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것인바, 가산점제도는 헌법 제32조 제4항이 특별히 남녀평등을 요구하고 있는 "근로" 내지 "고용"의 영역에서 남성과 여성을 달리 취급하는 제도이고, 또한 헌법 제25조에 의하여 보장된 공무담임권이라는 기본권의 행사에 중대한 제약을 초래하는 것이기 때문에 엄격한 심사척도가 적용된다.4.가.제대군인에 대하여 여러 가지 사회정책적 지원을 강구하는 것이 필요하다 할지라도, 그것이 사회공동체의 다른 집단에게 동등하게 보장되어야 할 균등한 기회 자체를 박탈하는 것이어서는 아니되는데, 가산점제도는 아무런 재정적 뒷받침없이 제대군인을 지원하려 한 나머지 결과적으로 여성과 장애인 등 이른바 사회적 약자들의 희생을 초래하고 있으며, 각종 국제협약, 실질적 평등 및 사회적 법치국가를 표방하고 있는 우리 헌법과 이를 구체화하고 있는 전체 법체계 등에 비추어 우리 법체계내에 확고히 정립된 기본질서라고 할 ‘여성과 장애인에 대한 차별금지와 보호’에도 저촉되므로 정책수단으로서의 적합성과 합리성을 상실한 것이다
2. 2가산점제도는 수많은 여성들의 공직진출에의 희망에 걸림돌이 되고 있으며, 공무원채용시험의 경쟁률이 매우 치열하고 합격선도 평균 80점을 훨씬 상회하고 있으며 그 결과 불과 영점 몇 점 차이로 당락이 좌우되고 있는 현실에서 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 5퍼센트 또는 3퍼센트를 가산함으로써 합격여부에 결정적 영향을 미쳐 가산점을 받지 못하는 사람들을 6급이하의 공무원 채용에 있어서 실질적으로 거의 배제하는 것과 마찬가지의 결과를 초래하고 있고, 제대군인에 대한 이러한 혜택을 몇 번이고 아무런 제한없이 부여함으로써 한 사람의 제대군인을 위하여 몇 사람의 비(非)제대군인의 기회가 박탈당할 수 있게 하는 등 차별취급을 통하여 달성하려는 입법목적의 비중에 비하여 차별로 인한 불평등의 효과가 극심하므로 가산점제도는 차별취급의 비례성을 상실하고 있다. 그렇다면 가산점제도는 제대군인에 비하여, 여성 및 제대군인이 아닌 남성을 부당한 방법으로 지나치게 차별하는 것으로서 헌법 제11조에 위배되며, 이로 인하여 청구인들의 평등권이 침해된다.5.헌법 제25조의 공무담임권 조항은 모든 국민이 누구나 그 능력과 적성에 따라 공직에 취임할 수 있는 균등한 기회를 보장함을 내용으로 하므로, 공직자선발에 관하여 능력주의에 바탕한 선발기준을 마련하지 아니하고 해당 공직이 요구하는 직무수행능력과 무관한 요소를 기준으로 삼는 것은 국민의 공직취임권을 침해하는 것이 되는바, 제대군인 지원이라는 입법목적은 예외적으로 능력주의를 제한할 수 있는 정당한 근거가 되지 못하는데도 불구하고 가산점제도는 능력주의에 기초하지 아니하고 성별, ‘현역복무를 감당할 수 있을 정도로 신체가 건강한가’와 같은 불합리한 기준으로 여성과 장애인 등의 공직취임권을 지나치게 제약하는 것으로서 헌법 제25조에 위배되고, 이로 인하여 청구인들의 공무담임권이 침해된다

가. 위헌법률심판제청(違憲法律審判提請) 내지 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 적법요건(適法要件)인 재판(裁判)의 전제성(前提性)의 의미나. 재판(裁判)의 전제성(前提性)에 관한 일반법원(一般法院)과 헌법재판소(憲法裁判所)의 판단권한관계(判斷權限關係)다.

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제47조 제2항의 위헌(違憲) 여부.

가. 위헌법률심판제청(違憲法律審判提請) 내지 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 적법요건(適法要件)인 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은 첫째 구체적인 사건이 법원(法院)에 계속(係屬)되어 있었거나 계속(係屬) 중이어야 하고, 둘째 위헌(違憲)여부가 문제되는 법률(法律)이 당해 소송사건의 재판(裁判)에 적용(適用)되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률(法律)이 헌법(憲法)에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원(法院)이 다른 내용(內容)의 재판(裁判)을 하게 되는 경우를 말하는 것으로, 여기에서 법원(法院)이 “다른 내용(內容)의” 재판(裁判)을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 법원(法院)이 심리중인 당해 사건의 재판(裁判)의 결론(結論)이나 주문(主文)에 어떠한 영향을 주는 것뿐만이 아니라, 문제된 법률(法律)의 위헌(違憲)여부가 비록 재판(裁判)의 주문(主文) 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판(裁判)의 결론(結論)을 이끌어 내는 이유(理由)를 달리 하는데 관련되어 있거나 또는 재판(裁判)의 내용(內容)과 효력(效力)에 관한 법률적(法律的) 의미(意味)가 전혀 달라지는 경우도 포함한다 할 것이다.나. 위헌법률심판(違憲法律審判)이나 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판(憲法訴願審判)에 있어서 위헌(違憲)여부가 문제되는 법률(法律)이 재판(裁判)의 전제성(前提性) 요건을 갖추고 있는지의 여부는 헌법재판소(憲法裁判所)가 별도로 독자적인 심사를 하기보다는 되도록 법원(法院)의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 할 것이며, 다만 그 전제성(前提性)에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만 헌법재판소(憲法裁判所)는 이를 직권(職權)으로 조사할 수 있다 할 것이다.

1. 1위헌법률심판제청(違憲法律審判提請) 내지 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 적법요건(適法要件)인 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은 첫째 구체적인 사건이 법원(法院)에 계속(係屬)되어 있었거나 계속(係屬) 중이어야 하고, 둘째 위헌(違憲)여부가 문제되는 법률(法律)이 당해 소송사건의 재판(裁判)에 적용(適用)되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률(法律)이 헌법(憲法)에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원(法院)이 다른 내용(內容)의 재판(裁判)을 하게 되는 경우를 말하는 것으로, 여기에서 법원(法院)이 “다른 내용(內容)의” 재판(裁判)을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 법원(法院)이 심리중인 당해 사건의 재판(裁判)의 결론(結論)이나 주문(主文)에 어떠한 영향을 주는 것뿐만이 아니라, 문제된 법률(法律)의 위헌(違憲)여부가 비록 재판(裁判)의 주문(主文) 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판(裁判)의 결론(結論)을 이끌어 내는 이유(理由)를 달리 하는데 관련되어 있거나 또는 재판(裁判)의 내용(內容)과 효력(效力)에 관한 법률적(法律的) 의미(意味)가 전혀 달라지는 경우도 포함한다 할 것이다
2. 2위헌법률심판(違憲法律審判)이나 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판(憲法訴願審判)에 있어서 위헌(違憲)여부가 문제되는 법률(法律)이 재판(裁判)의 전제성(前提性) 요건을 갖추고 있는지의 여부는 헌법재판소(憲法裁判所)가 별도로 독자적인 심사를 하기보다는 되도록 법원(法院)의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 할 것이며, 다만 그 전제성(前提性)에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만 헌법재판소(憲法裁判所)는 이를 직권(職權)으로 조사할 수 있다 할 것이다
3. 3우리의 입법자는 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제47조 제2항 본문의 규정을 통하여 형벌법규(刑罰法規)를 제외하고는 법적(法的) 안정성(安定性)을 더 높이 평가하는 방안을 선택하였는바, 이에 의하여 구체적(具體的) 타당성(妥當性)이나 평등(平等)의 원칙(原則)이 완벽하게 실현되지 않는다고 하더라도 헌법상 법치주의(法治主義)의 원칙의 파생인 법적(法的) 안정성(安定性) 내지 신뢰보호(信賴保護)의 원칙에 의하여 정당화된다 할 것이고, 특단의 사정이 없는 한 이로써 헌법(憲法)이 침해되는 것은 아니라 할 것이다.(2). 그렇지만 효력(效力)이 다양할 수밖에 없는 위헌결정(違憲決定)의 특수성 때문에 예외적(例外的)으로 부분적인 소급효(遡及效)의 인정을 부인해서는 안 될 것이다
4. 4첫째, 구체적(具體的) 규범통제(規範統制)의 실효성의 보장의 견지에서 법원(法院)의 제청(提請)ㆍ헌법소원(憲法訴願) 청구(請求) 등을 통하여 헌법재판소(憲法裁判所)에 법률(法律)의 위헌결정(違憲決定)을 위한 계기를 부여한 당해 사건, 위헌결정(違憲決定)이 있기 전에 이와 동종의 위헌(違憲)여부에 관하여 헌법재판소(憲法裁判所)에 위헌제청(違憲提請)을 하였거나 법원(法院)에 위헌제청신청(違憲提請申請)을 한 경우의 당해 사건, 그리고 따로 위헌제청신청(違憲提請申請)을 아니하였지만 당해 법률(法律) 또는 법률(法律)의 조항(條項)이 재판(裁判)의 전제(前提)가 되어 법원(法院)에 계속(係屬) 중인 사건에 대하여는 소급효(遡及效)를 인정하여야 할 것이다

가. 명령(命令)·규칙(規則)의 헌법소원(憲法訴願)의 대상성(對象性)나. 법령(法令)에 대한 헌법소원 청구기간(憲法訴願請求期間)다.

헌법소원심판(憲法訴願審判)에 있어서 헌법재판소의 판단(判斷)의 범위(範圍)라. 체육시설의설치·이용에관한법률시행규칙 제5조가 직업선택(職業選擇)의 자유(自由)와 평등권(平等權)을 침해(侵害)하고 위임입법(委任立法)의 한계(限界)를 일탈(逸脫)한 것이어서 위헌(違憲)인지 여부.

가. 명령(命令)·규칙(規則) 그 자체에 의하여 직접(直接) 기본권(基本權)이 침해(侵害)되었을 경우에는 그것을 대상(對象)으로 하여 헌법소원심판을 청구할 수 있고, 그 경우 제소요건(提訴要件)으로서 당해 법령(法令)이 구체적 집행행위를 매개로 하지 아니하고 직접적(直接的)으로 그리고 현재적(現在的)으로 국민의 기본권을 침해하고 있어야 한다.나. (1). 법령(法令)에 대한 헌법소원에 있어서 법령(法令)이 시행(施行)된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 자는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다.(2). 그 "사유가 발생한 날"이라는 것은 당해 법령(法令)이 청구인의 기본권을 명백(明白)히 구체적으로 현실(現實) 침해(侵害)하였거나 그 침해가 확실히 예상(豫想)되는 등 현체적(現體的) 제요건(諸要件)이 성숙(成熟)하여 헌법판단(憲法判斷)에 적합(適合)하게 된 때를 말한다.다.

헌법소원심판이 청구되면 헌법재판소로서는 청구인의 주장에만 얽매이어 판단을 한정할 것이 아니라 가능한한 모든 범위에서 헌법상의 기본권침해의 유무를 직권으로 심사하여야 한다.라. (1). 당구장(撞球場) 경영자인 청구인에게 당구장 출입문에 18세 미만자에 대한 출입금지 표시를 하게 하는 이 사건 심판대상규정은 법령이 직접적으로 청구인에게 그러한 표시를 하여야 할 법적 의무를 부과하는 사례에 해당하는 경우로서, 그 표시에 의하여 18세 미만자에 대한 당구장 출입을 저지하는 사실상(事實上)의 규제력(規制力)을 가지게 되는 것이므로 이는 결국 그 게시의무규정(揭示義務規定)으로 인하여 당구장 이용고객의 일정범위를 당구장 영업대상에서 제외시키는 결과가 된다고 할 것이고 따라서 청구인을 포함한 모든 당구장 경영자의 직업종사(職業從事)(직업수행(職業遂行))의 자유(自由)가 제한(制限)되어 헌법상 보장되고 있는 직업선택(職業選擇)의 자유(自由)가 침해(侵害)된다.

1. 1명령(命令)·규칙(規則) 그 자체에 의하여 직접(直接) 기본권(基本權)이 침해(侵害)되었을 경우에는 그것을 대상(對象)으로 하여 헌법소원심판을 청구할 수 있고, 그 경우 제소요건(提訴要件)으로서 당해 법령(法令)이 구체적 집행행위를 매개로 하지 아니하고 직접적(直接的)으로 그리고 현재적(現在的)으로 국민의 기본권을 침해하고 있어야 한다
2. 2(1). 법령(法令)에 대한 헌법소원에 있어서 법령(法令)이 시행(施行)된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 자는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다.(2). 그 "사유가 발생한 날"이라는 것은 당해 법령(法令)이 청구인의 기본권을 명백(明白)히 구체적으로 현실(現實) 침해(侵害)하였거나 그 침해가 확실히 예상(豫想)되는 등 현체적(現體的) 제요건(諸要件)이 성숙(成熟)하여 헌법판단(憲法判斷)에 적합(適合)하게 된 때를 말한다
3. 3헌법소원심판이 청구되면 헌법재판소로서는 청구인의 주장에만 얽매이어 판단을 한정할 것이 아니라 가능한한 모든 범위에서 헌법상의 기본권침해의 유무를 직권으로 심사하여야 한다
4. 4(1). 당구장(撞球場) 경영자인 청구인에게 당구장 출입문에 18세 미만자에 대한 출입금지 표시를 하게 하는 이 사건 심판대상규정은 법령이 직접적으로 청구인에게 그러한 표시를 하여야 할 법적 의무를 부과하는 사례에 해당하는 경우로서, 그 표시에 의하여 18세 미만자에 대한 당구장 출입을 저지하는 사실상(事實上)의 규제력(規制力)을 가지게 되는 것이므로 이는 결국 그 게시의무규정(揭示義務規定)으로 인하여 당구장 이용고객의 일정범위를 당구장 영업대상에서 제외시키는 결과가 된다고 할 것이고 따라서 청구인을 포함한 모든 당구장 경영자의 직업종사(職業從事)(직업수행(職業遂行))의 자유(自由)가 제한(制限)되어 헌법상 보장되고 있는 직업선택(職業選擇)의 자유(自由)가 침해(侵害)된다.(2). 체육시설의설치·이용에관한법률 및 동시행령에서 당구장영업에만 유독 18세 미만자 출입금지표시 규정을 두어 영업의 대상범위에 일정한 제한을 가하는 것은 위 법률(法律)에 명시(明示)되어 있는 국회(國會)의 입법의지(立法意志)에 비추어 볼 때 합리적이라 하기가 어렵고 대국가적(對國家的) 기속성(羈束性)에 기인하는 입법(立法)에 있어서의 평등(平等)의 원칙에 대한 적합한 예외사유로 판단되기 어렵다.(3). 당구장에 대한 출입규제 내지 봉쇄는 법률(法律)(또는 법률이 구체적으로 명확히 범위를 정하여 위임(委任)한 경우의 법규명령(法規命令))에 의하여서만 비로소 가능하다고 할 것인바, 이 사건 심판대상규정은 모법(母法)의 위임(委任)이 없는 사항을 규정하고 있어 결국 위임(委任)의 범위(範圍)를 일탈(逸脫)한 것이라고 하지 않을 수 없다