공법 주요 판례 — 민간 의료인단체에 위탁된 의료광고 사전심의도 행정권이 그 영향력을 행사할 수 있는 이상 행정권이 주체가 된 사전검열에 해당하여 헌법 제21조 제2항에 위반된다

민간 의료인단체에 위탁된 의료광고 사전심의도 행정권이 그 영향력을 행사할 수 있는 이상 행정권이 주체가 된 사전검열에 해당하여 헌법 제21조 제2항에 위반된다.

헌법이 특정한 표현에 대해 예외적으로 검열을 허용하는 규정을 두지 않은 점, 이러한 상황에서 표현의 특성이나 규제의 필요성에 따라 언론ㆍ출판의 자유의 보호를 받는 표현 중에서 사전검열금지원칙의 적용이 배제되는 영역을 따로 설정할 경우 그 기준에 대한 객관성을 담보할 수 없다는 점 등을 고려하면, 헌법상 사전검열은 예외 없이 금지되는 것으로 보아야 하므로 의료광고 역시 사전검열금지원칙의 적용대상이 된다.의료광고의 사전심의는 보건복지부장관으로부터 위탁을 받은 각 의사협회가 행하고 있으나 사전심의의 주체인 보건복지부장관은 언제든지 위탁을 철회하고 직접 의료광고 심의업무를 담당할 수 있는 점, 의료법 시행령이 심의위원회의 구성에 관하여 직접 규율하고 있는 점, 심의기관의 장은 심의 및 재심의 결과를 보건복지부장관에게 보고하여야 하는 점, 보건복지부장관은 의료인 단체에 대해 재정지원을 할 수 있는 점, 심의기준ㆍ절차 등에 관한 사항을 대통령령으로 정하도록 하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 각 의사협회는 행정권의 영향력에서 벗어나 독립적이고 자율적으로 사전심의업무를 수행하고 있다고 보기 어렵다.따라서 이 사건 법률규정들은 사전검열금지원칙에 위배된다.재판관 조용호의 반대의견사전검열금지원칙은 헌법이 언론ㆍ출판의 자유를 보장하고 사전검열을 금지하는 목적에 맞게 한정하여 적용해야 한다.

가. 가축전염병예방법상 살처분의 법적 성격나. 살처분 보상금을 대통령령으로 정하도록 위임한 구 가축전염병예방법(2010. 4. 12. 법률 제10244호로 개정되고, 2011. 1. 24. 법률 제10427호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항 제2호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

가. 살처분은 가축의 전염병이 전파가능성과 위해성이 매우 커서 타인의 생명, 신체나 재산에 중대한 침해를 가할 우려가 있는 경우 이를 막기 위해 취해지는 조치로서, 가축 소유자가 수인해야 하는 사회적 제약의 범위에 속한다.나.살처분 보상금의 금액은 살처분으로 인한 경제적 가치의 손실을 평가하여 결정되어야 하는 등 기술적 측면이 있고, 소유자의 귀책사유, 살처분 보상금의 지급 수준에 따른 소유자의 방역 협조의 경향, 전염병의 확산 정도, 당해년도의 가축 살처분 두수, 국가 및 지방자치단체의 재정 상황 등을 고려하여 탄력적으로 정하여질 필요가 있어 대통령령에 위임할 필요성이 인정된다.

심판대상조항은 살처분 보상금의 지급 주체, 보상금을 받을 자, 그리고 차등지급의 사유를 정한 후 대통령령에 보상금액을 정하도록 위임하고 있으므로, 누구라도 심판대상조항으로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있다.

그러므로 심판대상조항은 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니한다.재판관 이정미의 반대의견구 가축전염병예방법상 살처분 명령은 가축 소유자에게 전염병 발생의 귀책사유가 없고 살처분 대상 가축이 전염병에 걸린 경우뿐 아니라 전염병에 걸렸다고 믿을만한 경우에도 이루어질 수 있으며, 그 경우 가축 소유자는 가축들에 대한 소유권을 영구히 상실하게 된다.

즉 가축 소유자로부터 귀책사유도 없이 그의 재산을 영구히 박탈하는 가혹한 결과를 초래할 수 있다는 점에서, 심판대상조항은 재산권에 대한 사회적 제약이 수인의 한계를 넘어 권리자에게 가혹한 부담이 발생하는 예외적인 경우 이를 완화하기 위하여 규정된 보상규정이므로, 일반적인 급부행정보다 위임의 구체성과 명확성이 더 요구된다.심판대상조항은 보상금의 상한과 하한 및 금액을 정하는 원칙과 감액 여부 및 감액 기준에 관하여 전부 대통령령에 위임하여, 가축 소유자 및 일반 국민이 보상금의 대강을 예측할 수 없도록 하고 행정부에 대하여 보상금을 정하는 기본적인 지침을 제공하고 있지 못하므로 포괄위임입법금지원칙에 위배된다.

인터넷게시판을 설치·운영하는 정보통신서비스 제공자에게 본인확인조치의무를 부과하여 게시판 이용자로 하여금 본인확인절차를 거쳐야만 게시판을 이용할 수 있도록 하는 본인확인제를 규정한 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제44조의5 제1항 제2호, 같은 법 시행령(2009. 1. 28. 대통령령 제21278호로 개정된 것) 제29조, 제30조 제1항(이하 위 조항들을 통칭하여 ‘이 사건 법령조항들’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위배하여 인터넷게시판 이용자의 표현의 자유, 개인정보자기결정권 및 인터넷게시판을 운영하는 정보통신서비스 제공자의 언론의 자유를 침해하는지 여부(적극)

이 사건 법령조항들이 표방하는 건전한 인터넷 문화의 조성 등 입법목적은, 인터넷 주소 등의 추적 및 확인, 당해 정보의 삭제·임시조치, 손해배상, 형사처벌 등 인터넷 이용자의 표현의 자유나 개인정보자기결정권을 제약하지 않는 다른 수단에 의해서도 충분히 달성할 수 있음에도, 인터넷의 특성을 고려하지 아니한 채 본인확인제의 적용범위를 광범위하게 정하여 법집행자에게 자의적인 집행의 여지를 부여하고, 목적달성에 필요한 범위를 넘는 과도한 기본권 제한을 하고 있으므로 침해의 최소성이 인정되지 아니한다.또한 이 사건 법령조항들은 국내 인터넷 이용자들의 해외 사이트로의 도피, 국내 사업자와 해외 사업자 사이의 차별 내지 자의적 법집행의 시비로 인한 집행 곤란의 문제를 발생시키고 있고, 나아가 본인확인제 시행 이후에 명예훼손, 모욕, 비방의 정보의 게시가 표현의 자유의 사전 제한을 정당화할 정도로 의미 있게 감소하였다는 증거를 찾아볼 수 없는 반면에, 게시판 이용자의 표현의 자유를 사전에 제한하여 의사표현 자체를 위축시킴으로써 자유로운 여론의 형성을 방해하고, 본인확인제의 적용을 받지 않는 정보통신망상의 새로운 의사소통수단과 경쟁하여야 하는 게시판 운영자에게 업무상 불리한 제한을 가하며, 게시판 이용자의 개인정보가 외부로 유출되거나 부당하게 이용될 가능성이 증가하게 되었는바, 이러한 인터넷게시판 이용자 및 정보통신서비스 제공자의 불이익은 본인확인제가 달성하려는 공익보다 결코 더 작다고 할 수 없으므로, 법익의 균형성도 인정되지 않는다.따라서 본인확인제를 규율하는 이 사건 법령조항들은 과잉금지원칙에 위배하여 인터넷게시판 이용자의 표현의 자유, 개인정보자기결정권 및 인터넷게시판을 운영하는 정보통신서비스 제공자의 언론의 자유를 침해한다.