형사법 주요 판례 — 형사소송법 제314조에 의한 증거능력 인정 요건
변호사시험 형사법 기출 답안에서 근거로 인용된 핵심 판례 3건을 정리했습니다. 판시사항·판결요지를 가독성 높게 옮기고, 핵심 법리와 선택형·사례형·기록형 학습 포인트, 판례 원문·참조판례 링크를 함께 제공합니다.
폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·재물은닉·폭행·폭력행위등처벌에관한법률위반(상습상해)
- 1형사소송법 제314조에 의한 증거능력 인정 요건 중 ‘증인이 소재불명이거나 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 인정하기 위한 요건
- 2제1심법원이 증인 甲에게 증인소환장이 송달되지 아니하자 甲에 대한 소재탐지를 촉탁하여 소재탐지 불능 보고서를 제출받은 다음 甲이 ‘소재불명’인 경우에 해당한다고 보아 甲에 대한 경찰 및 검찰 진술조서를 증거로 채택한 사안에서, 형사소송법 제314조의 ‘소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 한 사례
- 1형사소송법 제314조에 의하여 같은 법 제312조의 조서나 같은 법 제313조의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위하여는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이어야 한다는 두 가지 요건을 갖추어야 한다. 그리고 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고, 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 증명책임은 검사에게 있으므로, 법원이 증인이 소재불명이거나 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 증명한 경우여야 한다.
- 2제1심법원이 증인 甲의 주소지에 송달한 증인소환장이 송달되지 아니하자 甲에 대한 소재탐지를 촉탁하여 소재탐지 불능 보고서를 제출받은 다음 甲이 ‘소재불명’인 경우에 해당한다고 보아 甲에 대한 경찰 및 검찰 진술조서를 증거로 채택한 사안에서, 검사가 제출한 증인신청서에 휴대전화번호가 기재되어 있고, 수사기록 중 甲에 대한 경찰 진술조서에는 집 전화번호도 기재되어 있으며, 그 이후 작성된 검찰 진술조서에는 위 휴대전화번호와 다른 휴대전화번호가 기재되어 있는데도, 검사가 직접 또는 경찰을 통하여 위 각 전화번호로 甲에게 연락하여 법정 출석의사가 있는지 확인하는 등의 방법으로 甲의 법정 출석을 위하여 상당한 노력을 기울였다는 자료가 보이지 않는 사정에 비추어, 甲의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 부득이 甲의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정이 증명된 경우라고 볼 수 없어 형사소송법 제314조의 ‘소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 인정할 수 없는데도, 이와 달리 보아 甲에 대한 경찰 및 검찰 진술조서가 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 있는 것으로 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
이 판례의 결론은 「형사소송법 제314조의 '소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할」으로 방향은 소극(부정·불인정)입니다. 선택형은 바로 이 결론을 ‘적극(인정)’으로 슬쩍 뒤집어 함정을 만듭니다. 결론 어미가 「형사소송법 제314조의 '소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할」 그대로인지 가장 먼저 확인하세요.
사례형은 ①쟁점 ②규범 ③포섭 ④결론으로 씁니다. 규범 자리에 이 판례의 법리 「형사소송법 제314조의 '소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할」를 그대로 배치하고, 문제의 사실관계를 그 판단기준에 하나씩 대응시켜 포섭하세요. ‘판단기준 → 해당 사실 → 충족 여부’를 한 문장씩 적고 결론을 답해야 배점을 확보합니다.
기록형(공소장·변론요지서·항소이유서)에서는 이 법리 「형사소송법 제314조의 '소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할」를 ‘청구원인’(또는 법리 주장)란의 근거로 끌어와 ‘규범 + 사안 포섭’ 형태로 적습니다. 사건번호(2013도1435)를 정확히 적시하고 결론을 한 문장으로 못박으세요. 상대방 반박란이 있으면 같은 법리의 예외·한계를 들어 재반박 구조까지 갖추면 완성도가 올라갑니다.
성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)[국선변호인에 대한 참여통지 누락이 압수·수색 절차의 위반 사유로 문제된 사건]
- 1저장매체에 대한 압수ㆍ수색 과정에서 전자정보가 담긴 저장매체, 하드카피나 이미징(imaging) 등 형태(복제본)를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제ㆍ탐색ㆍ출력하는 경우, 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하여야 하는지 여부(적극) 및 이러한 조치를 취하지 않은 경우, 압수ㆍ수색의 적법 여부(원칙적 소극) / 이는 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제ㆍ출력한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)
- 2형사소송법 제219조, 제121조에서 규정한 변호인의 참여권이 피압수자의 보호를 위하여 변호인에게 주어진 고유권인지 여부(적극) / 피압수자가 수사기관에 압수ㆍ수색영장의 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시한 경우, 그 변호인에게는 미리 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 압수ㆍ수색영장의 집행에 참여할 기회를 별도로 보장하여야 하는지 여부(원칙적 적극)
- 3위법수집증거 배제 원칙을 명시한 형사소송법 제308조의2의 취지 / 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거 및 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 증거능력 유무(원칙적 소극) / 위법수집증거 및 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 증거능력을 예외적으로 인정할 수 있는 경우와 그 판단 기준
- 1수사기관이 압수ㆍ수색영장을 집행할 때에는 피압수자 또는 변호인은 그 집행에 참여할 수 있다(형사소송법 제219조, 제121조). 저장매체에 대한 압수ㆍ수색 과정에서 범위를 정하여 출력ㆍ복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체, 하드카피나 이미징(imaging) 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제ㆍ탐색ㆍ출력하는 경우에도, 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만일 그러한 조치를 취하지 않았다면 피압수자 측이 위와 같은 절차나 과정에 참여하지 않는다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자에게 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수ㆍ수색이 적법하다고 할 수 없다. 이는 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제ㆍ출력한 경우에도 마찬가지이다.
- 2형사소송법 제219조, 제121조가 규정한 변호인의 참여권은 피압수자의 보호를 위하여 변호인에게 주어진 고유권이다. 따라서 설령 피압수자가 수사기관에 압수ㆍ수색영장의 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 변호인에게는 형사소송법 제219조, 제122조에 따라 미리 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 압수ㆍ수색영장의 집행에 참여할 기회를 별도로 보장하여야 한다.
- 3형사소송법 제308조의2는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다’고 정하고 있다. 이는 위법한 압수ㆍ수색을 비롯한 수사 과정의 위법행위를 억제하고 재발을 방지함으로써 국민의 기본적 인권 보장이라는 헌법 이념을 실현하고자 위법수집증거 배제 원칙을 명시한 것이다.
- 1이는 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제ㆍ출력한 경우에도 마찬가지이다
- 2그러나 법률에 정해진 절차에 따르지 않고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 증거능력을 부정하는 것은 헌법과 형사소송법의 목적에 맞지 않는다
- 3실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이기 때문이다
이 판례의 결론은 「이는 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만」입니다. 선택형은 바로 이 결론을 반대 방향으로 슬쩍 뒤집어 함정을 만듭니다. 결론 어미가 「이는 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만」 그대로인지 가장 먼저 확인하세요. 이 판례엔 법리가 3개이므로, 각 명제의 결론 방향을 따로따로 외워 섞어 낸 지문에 대비하세요.
사례형은 ①쟁점 ②규범 ③포섭 ④결론으로 씁니다. 규범 자리에 이 판례의 법리 「이는 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만」를 그대로 배치하고, 문제의 사실관계를 그 판단기준에 하나씩 대응시켜 포섭하세요. ‘판단기준 → 해당 사실 → 충족 여부’를 한 문장씩 적고 결론을 답해야 배점을 확보합니다. 이 판례엔 법리가 3개이므로, 각 명제의 결론 방향을 따로따로 외워 섞어 낸 지문에 대비하세요.
기록형(공소장·변론요지서·항소이유서)에서는 이 법리 「이는 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만」를 ‘청구원인’(또는 법리 주장)란의 근거로 끌어와 ‘규범 + 사안 포섭’ 형태로 적습니다. 사건번호(2020도10729)를 정확히 적시하고 결론을 한 문장으로 못박으세요. 상대방 반박란이 있으면 같은 법리의 예외·한계를 들어 재반박 구조까지 갖추면 완성도가 올라갑니다.
성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)[압수조서 미작성, 전자정보 상세목록 미교부, 임의제출의 임의성, 관련성이 문제된 사건]
- 1사법경찰관이 임의제출된 증거물을 압수한 경우 압수경위 등을 구체적으로 기재한 압수조서를 작성하도록 한 형사소송법 등 관련 규정의 취지 / 구 (경찰청) 범죄수사규칙 제119조 제3항에 따라 피의자신문조서 등에 압수의 취지를 기재하여 압수조서를 갈음할 수 있도록 한 경우, 이러한 관련 규정의 취지에 반하는지 여부(소극)
- 2임의로 제출된 물건을 압수하는 경우, 제출에 임의성이 있다는 점에 관한 증명책임 소재(=검사)와 증명 정도 및 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우 증거능력 유무(소극)
- 3수사기관이 전자정보를 담은 매체를 피의자로부터 임의제출받아 압수하면서 거기에 담긴 정보 중 무엇을 제출하는지 명확히 확인하지 않은 경우, 압수의 대상이 되는 정보의 범위 / 카메라의 기능과 정보저장매체의 기능을 함께 갖춘 휴대전화기를 이용한 불법촬영 범죄의 경우, 그 안에 저장되어 있는 같은 유형의 전자정보에서 발견되는 간접증거나 정황증거는 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 인정될 수 있는지 여부(적극)
- 1형사소송법 제106조, 제218조, 제219조, 형사소송규칙 제62조, 제109조, 구 (경찰청) 범죄수사규칙(2021. 1. 8. 경찰청 훈령 제1001호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 범죄수사규칙’이라 한다) 제119조 등 관련 규정들에 의하면, 사법경찰관이 임의제출된 증거물을 압수한 경우 압수경위 등을 구체적으로 기재한 압수조서를 작성하도록 하고 있다. 이는 사법경찰관으로 하여금 압수절차의 경위를 기록하도록 함으로써 사후적으로 압수절차의 적법성을 심사·통제하기 위한 것이다. 구 범죄수사규칙 제119조 제3항에 따라 피의자신문조서 등에 압수의 취지를 기재하여 압수조서를 갈음할 수 있도록 하더라도, 압수절차의 적법성 심사·통제 기능에 차이가 없다.
- 2임의로 제출된 물건을 압수하는 경우, 그 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 증거능력을 인정할 수 없다.
- 3수사기관이 전자정보를 담은 매체를 피의자로부터 임의제출받아 압수하면서 거기에 담긴 정보 중 무엇을 제출하는지 명확히 확인하지 않은 경우, 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 정보여야 압수의 대상이 되는데, 범행 동기와 경위, 수단과 방법, 시간과 장소 등에 관한 간접증거나 정황증거로 사용될 수 있는 정보도 그에 포함될 수 있다. 한편 카메라의 기능과 정보저장매체의 기능을 함께 갖춘 휴대전화기인 스마트폰을 이용한 불법촬영 범죄와 같이 범죄의 속성상 해당 범행의 상습성이 의심되거나 성적 기호 내지 경향성의 발현에 따른 일련의 범행의 일환으로 이루어진 것으로 의심되고, 범행의 직접증거가 스마트폰 안에 이미지 파일이나 동영상 파일의 형태로 남아 있을 개연성이 있는 경우에는 그 안에 저장되어 있는 같은 유형의 전자정보에서 그와 관련한 유력한 간접증거나 정황증거가 발견될 가능성이 높다는 점에서 이러한 간접증거나 정황증거는 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계를 인정할 수 있다.
- 1형사소송법 제106조, 제218조, 제219조, 형사소송규칙 제62조, 제109조, 구 (경찰청) 범죄수사규칙(2021. 1. 8. 경찰청 훈령 제1001호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 범죄수사규칙’이라 한다) 제119조 등 관련 규정들에 의하면, 사법경찰관이 임의제출된 증거물을 압수한 경우 압수경위 등을 구체적으로 기재한 압수조서를 작성하도록 하고 있다
- 2이는 사법경찰관으로 하여금 압수절차의 경위를 기록하도록 함으로써 사후적으로 압수절차의 적법성을 심사·통제하기 위한 것이다
- 3구 범죄수사규칙 제119조 제3항에 따라 피의자신문조서 등에 압수의 취지를 기재하여 압수조서를 갈음할 수 있도록 하더라도, 압수절차의 적법성 심사·통제 기능에 차이가 없다
이 판례의 결론은 「압수경위 등을 구체적으로 기재한 압수조서를 작성하도록 하고 있다」으로 방향은 적극(인정·긍정)입니다. 선택형은 바로 이 결론을 ‘소극(부정)’으로 슬쩍 뒤집어 함정을 만듭니다, 또는 요건 「형사소송법 제106조, 제218조, 제219조, 형사소송규칙 제62조, 제109조」의 일부를 빼거나 정반대로 서술합니다. 따라서 ‘요건 → 결론(적극(인정·긍정))’을 한 쌍으로 묶어, 지문이 어느 쪽을 비틀었는지 먼저 점검하세요. 이 판례엔 법리가 3개이므로, 각 명제의 결론 방향을 따로따로 외워 섞어 낸 지문에 대비하세요.
사례형은 ①쟁점 ②규범 ③포섭 ④결론으로 씁니다. 규범 자리에 이 판례의 결론 「압수경위 등을 구체적으로 기재한 압수조서를 작성하도록 하고 있다」를 두고, 그 요건인 「형사소송법 제106조, 제218조, 제219조, 형사소송규칙 제62조, 제109조」를 사실관계와 하나씩 대응시켜 포섭하세요. 즉 ‘요건 → 문제의 해당 사실 → 충족 여부’를 한 문장씩 적은 뒤, 마지막에 「압수경위 등을 구체적으로 기재한 압수조서를 작성하도록 하고 있다」를 결론으로 답합니다. 결론만 적고 포섭을 생략하면 배점을 크게 잃습니다. 이 판례엔 법리가 3개이므로, 각 명제의 결론 방향을 따로따로 외워 섞어 낸 지문에 대비하세요.
기록형(공소장·변론요지서·항소이유서)에서는 이 법리를 ‘청구원인’(또는 법리 주장)란의 근거로 끌어와 「요건(형사소송법 제106조, 제218조, 제219조, 형사소송규칙 제62조, 제109조) → 효과(압수경위 등을 구체적으로 기재한 압수조서를 작성하도록 하고 있다)」 구조 그대로 적습니다. 사건번호(2020도2550)를 정확히 적시하고, 위 요건을 사안에 포섭한 뒤 결론을 한 문장으로 못박으세요. 상대방 반박란이 있으면 같은 법리의 예외·한계를 들어 재반박 구조까지 갖추면 완성도가 올라갑니다.
무결
형사소송법 담당 · 형사 전문최악의 상황을 알아야 최선의 대비를 할 수 있습니다.