형사법 주요 판례 — 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 압수물과 이를 기초로 획득한 2차적
변호사시험 형사법 기출 답안에서 근거로 인용된 핵심 판례 한 건을 골라, 판시사항·판결요지부터 핵심 법리, 선택형·사례형·기록형 출제·대비 포인트까지 수험에 바로 쓰도록 심층 분석했습니다.
사기·여신전문금융업법위반
- 1헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 압수물과 이를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력 유무 및 그 판단 기준
- 2긴급체포 시 압수한 물건에 관하여 형사소송법 제217조 제2항, 제3항의 규정에 의한 압수수색영장을 발부받지 않고도 즉시 반환하지 않은 경우, 그 증거능력 유무 및 증거동의에 의하여 증거능력이 인정되는지 여부(소극)
- 1기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만, 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.
- 2형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항, 제3항은 사법경찰관은 형사소송법 제200조의3(긴급체포)의 규정에 의하여 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 체포현장에서 압수·수색을 할 수 있고, 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 하며, 청구한 압수수색영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다고 규정하고 있는바, 형사소송법 제217조 제2항, 제3항에 위반하여 압수수색영장을 청구하여 이를 발부받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
- 1긴급체포된 자가 소유·소지하는 물건에 대한 긴급 압수는 체포한 때부터 일정 시간 내에 한하여 허용되고 사후에 지체 없이 영장을 청구하여야 하며, 이를 위반한 압수물은 증거능력이 없다
긴급체포된 사람의 소유·소지물을 영장 없이 압수할 수 있는 범위와 요건은 영장주의의 예외를 다루는 빈출 쟁점입니다. 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결은 그 시간적 한계와 사후영장 의무, 위반의 효과를 정리했습니다.
대법원은 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대한 긴급한 압수는 ‘체포한 때부터 법이 정한 시간 내에 한하여’ 영장 없이 허용되고, 압수를 계속할 필요가 있는 경우에는 ‘사후에 지체 없이’ 압수·수색영장을 청구하여야 한다고 보았습니다(형사소송법 제217조). 이는 체포현장에서의 압수(제216조 제1항 제2호)와 더불어 영장주의의 제한적 예외입니다.
핵심은 이 시간적·절차적 요건을 위반하면 그 압수물의 ‘증거능력이 부정된다’는 점입니다. 법정 시간을 넘긴 압수이거나 사후영장을 적법하게 청구·발부받지 못한 압수물은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거(형사소송법 제308조의2)에 해당하여 유죄의 증거로 쓸 수 없습니다.
따라서 긴급체포가 적법하다는 사정만으로 그에 수반한 압수가 당연히 적법해지는 것은 아닙니다. ‘체포의 적법성’과 ‘압수의 적법성(시간 요건·사후영장)’은 별개의 심사대상이며, 후자의 요건을 빠짐없이 갖추어야 비로소 그 압수물이 증거로 허용됩니다.
선택형에서는 ‘긴급체포가 적법하면 그에 따른 압수도 당연히 적법하다’는 지문, ‘긴급체포 시 압수에는 사후영장이 필요 없다’는 지문, ‘시간 요건을 위반해도 증거능력은 인정된다’는 지문이 대표적 함정입니다. 체포의 적법성과 압수의 적법성을 분리하고, ‘시간 요건 + 사후영장’ 위반 시 증거능력 부정을 한 쌍으로 외우세요.
사례형에서는 ① 긴급체포의 적법성 → ② 그에 수반한 압수의 시간적 요건 충족 여부 → ③ 사후 압수·수색영장의 적법한 청구·발부 여부 → ④ 위반 시 위법수집증거 배제(제308조의2)의 순으로 포섭합니다. 체포 시각과 압수 시각, 사후영장 청구 시점을 사실관계에서 특정하는 것이 핵심입니다.
기록형에서는 증거의견서에서 ‘압수의 시간 요건 위반’ 또는 ‘사후영장 미청구’를 위법수집증거 배제의 근거로 구성합니다. 형사소송법 제216조 제1항 제2호·제217조·제308조의2를 인용하고, 사건번호(2009도11401)를 들어 해당 압수물의 증거능력이 없음을 주장하세요.
무결
형사소송법 담당 · 형사 전문최악의 상황을 알아야 최선의 대비를 할 수 있습니다.