공법 주요 판례 — 행정절차법상 사전통지·의견제출 기회를 결한 침익적 처분은 위법하다.
변호사시험 공법 기출 답안에서 근거로 인용된 핵심 판례 한 건을 골라, 판시사항·판결요지부터 핵심 법리, 선택형·사례형·기록형 출제·대비 포인트까지 수험에 바로 쓰도록 심층 분석했습니다.
과징금부과처분취소
행정절차법상 사전통지·의견제출 기회를 결한 침익적 처분은 위법하다.
- 1제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다.
- 2제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다.
- 3약사의 의약품 개봉판매행위에 대하여 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것) 제69조 제1항 제3호, 제3항, 같은 법 시행규칙(2005. 10. 7. 보건복지부령 제332호로 개정되기 전의 것) 제89조 [별표 6] ‘행정처분의 기준’에 따라 업무정지 15일의 처분을 사전통지하였다가, 그 후 같은 법 제71조의3 제1항, 제2항, 같은 법 시행령(2007. 6. 28. 대통령령 제20130호로 개정되기 전의 것) 제29조 [별표 1의2] ‘과징금 산정기준’에 따라 업무정지 15일에 갈음하는 과징금 부과처분을 한 것이 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용한 것으로 보기 어렵다고 한 사례.
- 1재량처분의 일탈·남용 여부는 위반의 내용·정도와 그로 달성하려는 공익 및 당사자가 입는 불이익을 비교형량하여 비례원칙으로 판단한다
제재적 행정처분이 재량행위일 때 그것이 위법한지를 가리는 잣대는 ‘비교형량을 통한 비례원칙’입니다. 대법원 2007두6946 판결은 재량권의 일탈·남용 여부를 판단하는 형량공식을 제시한 리딩 케이스로, 어떤 재량처분 사안에도 응용되는 기본틀을 담고 있습니다.
대법원은 제재적 행정처분이 재량권의 한계를 벗어난 것인지는 ‘위반행위의 내용·정도’, ‘그 처분으로 달성하려는 공익’, 그리고 ‘처분으로 당사자가 입게 되는 불이익’을 ‘비교형량’하여 비례의 원칙에 어긋나는지에 따라 판단한다고 보았습니다. 세 요소를 저울에 올려 달성하려는 공익이 당사자의 불이익을 정당화할 만큼 큰지를 따지는 ‘형량’이 위법성 판단의 핵심입니다.
이때 형량은 어느 한 요소만 보는 것이 아니라 셋을 함께 견주어야 합니다. 위반의 정도가 가볍고 그로 인한 공익 침해가 크지 않은데도 지나치게 무거운 제재를 가하면, 달성하려는 공익에 비해 당사자가 입는 불이익이 과도하여 비례원칙(특히 법익의 균형성)에 반하는 ‘재량권의 일탈·남용’이 됩니다. 반대로 형량 결과 공익이 우월하면 그 처분은 재량의 정당한 행사로 적법합니다.
심사의 구조도 함께 기억해야 합니다. 재량행위에 대한 사법심사는 처분의 당부를 전면적으로 판단하는 것이 아니라 ‘원칙적으로 재량권의 일탈·남용 여부’만을 대상으로 하고, 그 일탈·남용에 관한 주장·증명책임은 ‘처분의 효력을 다투는 사람(원고)’이 부담합니다. 따라서 원고는 막연히 ‘처분이 가혹하다’고 주장하는 데 그쳐서는 안 되고, 위반의 경미함·공익의 작음·자신이 입는 불이익의 큼을 구체적 사실로 들어 형량의 불균형을 적극적으로 증명해야 합니다.
선택형에서는 재량처분의 위법성을 ‘전면적 당부 심사’로 넓힌 지문, 비교형량 없이 ‘위반이 있으면 곧바로 적법(또는 위법)’이라 단정한 지문, 일탈·남용의 증명책임을 행정청에 지운 지문이 대표적 함정입니다. ‘세 요소의 비교형량 → 비례원칙’이라는 공식과 ‘증명책임은 원고’라는 명제를 한 쌍으로 외워 두세요.
사례형에서는 ① 처분의 법적 성질(재량행위) → ② 사법심사 범위(일탈·남용에 한정) → ③ 비교형량(위반의 내용·정도 / 달성하려는 공익 / 당사자의 불이익) → ④ 비례원칙 위반 여부 결론의 순서로 포섭합니다. 사안의 구체적 사실을 세 형량요소에 1:1로 배치한 뒤, 공익과 불이익의 균형이 깨졌는지를 명시적으로 판단하세요.
기록형에서는 취소소송 소장의 청구원인에 ‘재량권 일탈·남용’을 들면서 세 형량요소(위반의 경미함·공익의 작음·불이익의 큼)를 기록상의 사실과 함께 구체적으로 적시해야 합니다. 원고가 증명책임을 진다는 점을 의식하여, 사건번호(2007두6946)를 인용하고 비교형량의 불균형을 근거사실로 뒷받침하세요.
로운
행정법 담당 · 행정 전문행정은 절차가 곧 권리입니다.