공법 주요 판례 — 병무청장이 병역법 제81조의2 제1항에 따라 병역의무 기피자의 인적사항 등을 인터넷
변호사시험 공법 기출 답안에서 근거로 인용된 핵심 판례 한 건을 골라, 판시사항·판결요지부터 핵심 법리, 선택형·사례형·기록형 출제·대비 포인트까지 수험에 바로 쓰도록 심층 분석했습니다.
인적사항공개처분취소청구
- 1병무청장이 병역법 제81조의2 제1항에 따라 병역의무 기피자의 인적사항 등을 인터넷 홈페이지에 게시하는 등의 방법으로 공개한 경우, 병무청장의 공개결정이 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(적극)
- 2행정처분의 무효확인 또는 취소를 구하는 소송 계속 중 처분청이 다툼의 대상이 되는 행정처분을 직권으로 취소한 경우, 그 처분을 대상으로 한 항고소송이 적법한지 여부(원칙적 소극) 및 예외적으로 그 처분의 취소를 구할 소의 이익을 인정할 수 있는 경우
- 1병무청장이 병역법 제81조의2 제1항에 따라 병역의무 기피자의 인적사항 등을 인터넷 홈페이지에 게시하는 등의 방법으로 공개한 경우 병무청장의 공개결정을 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. ① 병무청장이 하는 병역의무 기피자의 인적사항 등 공개는, 특정인을 병역의무 기피자로 판단하여 그 사실을 일반 대중에게 공표함으로써 그의 명예를 훼손하고 그에게 수치심을 느끼게 하여 병역의무 이행을 간접적으로 강제하려는 조치로서 병역법에 근거하여 이루어지는 공권력의 행사에 해당한다. ② 병무청장이 하는 병역의무 기피자의 인적사항 등 공개조치에는 특정인을 병역의무 기피자로 판단하여 그에게 불이익을 가한다는 행정결정이 전제되어 있고, 공개라는 사실행위는 행정결정의 집행행위라고 보아야 한다. 병무청장이 그러한 행정결정을 공개 대상자에게 미리 통보하지 않은 것이 적절한지는 본안에서 해당 처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소이며, 병무청장이 그러한 행정결정을 공개 대상자에게 미리 통보하지 않았다거나 처분서를 작성·교부하지 않았다는 점만으로 항고소송의 대상적격을 부정하여서는 아니 된다. ③ 병무청 인터넷 홈페이지에 공개 대상자의 인적사항 등이 게시되는 경우 그의 명예가 훼손되므로, 공개 대상자는 자신에 대한 공개결정이 병역법령에서 정한 요건과 절차를 준수한 것인지를 다툴 법률상 이익이 있다. 병무청장이 인터넷 홈페이지 등에 게시하는 사실행위를 함으로써 공개 대상자의 인적사항 등이 이미 공개되었더라도, 재판에서 병무청장의 공개결정이 위법함이 확인되어 취소판결이 선고되는 경우, 병무청장은 취소판결의 기속력에 따라 위법한 결과를 제거하는 조치를 할 의무가 있으므로 공개 대상자의 실효적 권리구제를 위해 병무청장의 공개결정을 행정처분으로 인정할 필요성이 있다. 만약 병무청장의 공개결정을 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보지 않는다면 국가배상청구 외에는 침해된 권리 또는 법률상 이익을 구제받을 적절한 방법이 없다. ④ 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정의 경우 상대방에게 통보하는 등 외부에 표시하는 절차가 관계 법령에 규정되어 있지 않아, 행정실무상으로도 상대방에게 통보되지 않는 경우가 많다. 또한 관할 지방병무청장이 위원회의 심의를 거쳐 공개 대상자를 1차로 결정하기는 하지만, 병무청장에게 최종적으로 공개 여부를 결정할 권한이 있으므로, 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정은 병무청장의 최종적인 결정에 앞서 이루어지는 행정기관 내부의 중간적 결정에 불과하다. 가까운 시일 내에 최종적인 결정과 외부적인 표시가 예정된 상황에서, 외부에 표시되지 않은 행정기관 내부의 결정을 항고소송의 대상인 처분으로 보아야 할 필요성은 크지 않다. 관할 지방병무청장이 1차로 공개 대상자 결정을 하고, 그에 따라 병무청장이 같은 내용으로 최종적 공개결정을 하였다면, 공개 대상자는 병무청장의 최종적 공개결정만을 다투는 것으로 충분하고, 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정을 별도로 다툴 소의 이익은 없어진다.
- 2행정처분의 무효확인 또는 취소를 구하는 소가 제소 당시에는 소의 이익이 있어 적법하였더라도, 소송 계속 중 처분청이 다툼의 대상이 되는 행정처분을 직권으로 취소하면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않는 것이므로, 존재하지 않는 그 처분을 대상으로 한 항고소송은 원칙적으로 소의 이익이 소멸하여 부적법하다. 다만 처분청의 직권취소에도 불구하고 완전한 원상회복이 이루어지지 않아 무효확인 또는 취소로써 회복할 수 있는 다른 권리나 이익이 남아 있거나 또는 동일한 소송 당사자 사이에서 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 예외적으로 그 처분의 취소를 구할 소의 이익을 인정할 수 있을 뿐이다.
- 1만약 병무청장의 공개결정을 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보지 않는다면 국가배상청구 외에는 침해된 권리 또는 법률상 이익을 구제받을 적절한 방법이 없다
권력적 사실행위·공표가 항고소송의 대상이 되는지는 현대 행정소송의 단골 쟁점입니다. 대법원 2019. 6. 27. 선고 2018두49130 판결은 병무청장의 병역기피자 인적사항 공개를 ‘처분’으로 보았습니다.
대법원은 병무청장이 병역법 제81조의2 제1항에 따라 병역기피자의 인적사항 등을 인터넷에 공개한 행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보았습니다. 그 이유로 ① 이 공개가 특정인을 병역기피자로 판단해 일반대중에 공표함으로써 명예를 훼손하고 수치심을 느끼게 하여 병역이행을 간접 강제하는, 병역법에 근거한 공권력의 행사라는 점, ② 공개조치에는 ‘불이익을 가한다는 행정결정’이 전제되어 있고 공개라는 사실행위는 그 집행행위라는 점을 들었습니다.
특히 대법원은 ‘미리 통보하지 않았거나 처분서를 작성·교부하지 않았다는 사정만으로 대상적격을 부정해서는 안 된다’고 보았습니다. 통보·처분서 교부 여부는 본안에서 처분의 적법 여부를 판단하는 단계의 고려요소일 뿐, 대상적격(처분성)을 좌우하는 요소가 아니라는 것입니다.
또한 권리구제의 실효성 관점에서, 공개결정을 처분으로 보지 않으면 국가배상청구 외에는 침해된 권리·법률상 이익을 구제받을 적절한 방법이 없다는 점도 처분성 인정의 근거가 되었습니다. 한편 소송 계속 중 처분청이 스스로 처분을 직권취소하면 원칙적으로 소의 이익이 소멸하지만, 예외적으로 취소를 구할 소의 이익이 인정되는 경우가 있다는 법리도 함께 제시되었습니다.
선택형에서는 ‘처분서 교부·사전통보가 없으면 처분이 아니다’라는 지문이 대표적 함정입니다(대상적격과 본안적법성을 혼동시키는 유형). 또 권력적 사실행위·공표를 일률적으로 처분이 아니라고 단정한 지문도 오답입니다. ‘불이익 행정결정 + 집행행위로서의 공표 = 처분’ 구조를 기억하세요.
사례형에서는 ① 대상적격(공표의 처분성) → ② 통보·처분서 부존재가 대상적격에 미치는 영향(영향 없음) → ③ 권리구제 실효성 → ④ (직권취소 시) 협의의 소의 이익 순으로 포섭합니다. 처분성을 긍정한 뒤, 소송 도중 직권취소가 있었다면 예외적 소의 이익까지 검토해야 합니다.
기록형에서는 공표·공개에 대한 취소소송 소장에서 ‘공권력 행사로서의 처분성’을 적법요건의 첫머리에 배치합니다. 사건번호(2018두49130)를 인용해 ‘통보·처분서 부존재가 대상적격을 부정하지 않는다’는 법리를 명시하고, 직권취소가 있는 사안이라면 소의 이익 유지 근거를 함께 기재하세요.
로운
행정법 담당 · 행정 전문행정은 절차가 곧 권리입니다.