형사법 주요 판례 — 1개의 행위가 공직선거법 제230조 제1항 제4호와 같은 항 제5호의 구성요건
변호사시험 형사법 기출 답안에서 근거로 인용된 핵심 판례 한 건을 골라, 판시사항·판결요지부터 핵심 법리, 선택형·사례형·기록형 출제·대비 포인트까지 수험에 바로 쓰도록 심층 분석했습니다.
공직선거법위반
- 11개의 행위가 공직선거법 제230조 제1항 제4호와 같은 항 제5호의 구성요건을 동시에 충족하는 경우, 두 죄의 죄수관계(=상상적 경합)
- 2하나의 행위가 여러 범죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우, 공소제기권자가 그중 일부 범죄에 관해서만 공소를 제기할 수 있는지 여부(원칙적 적극)
- 3영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우, 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / ‘압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄’의 의미 및 범위
- 4공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항 위반죄의 처벌대상(=선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위) 및 처벌대상이 같은 법이 정한 선거운동기간 중의 금품제공 등에 한정되는지 여부(소극) / 공직선거법 제135조 제3항에서 정한 ‘선거운동과 관련하여’의 의미
- 1공직선거법 제135조 제3항은 공직선거법의 규정에 따라 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 명목 여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 약속하는 등의 행위를 금지하고 있다. 공직선거법 제230조 제1항 제4호는 ‘공직선거법 제135조 제3항의 규정을 위반하여 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자’를 처벌하는 규정을 두고 있다. 같은 항 제5호는 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법에 따른 경우를 제외하고 문자·음성·화상·동영상 등을 인터넷 홈페이지의 게시판·대화방 등에 게시하거나 전자우편·문자메시지로 전송하게 하고 그 대가로 금품, 그 밖에 이익의 제공 또는 그 제공의 의사표시를 하거나 그 제공을 약속한 자’를 처벌하는 규정을 두고 있다. 공직선거법 제230조 제1항 제4호와 같은 항 제5호를 비교하면, 제4호는 공직선거법에서 정한 일정한 경우를 제외하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익을 제공하는 등의 행위를 처벌하기 위한 규정이고, 제5호는 선거에 영향을 미치게 하기 위해 탈법 방법에 의한 문자 전송이나 인터넷 홈페이지의 게시판 게시 등의 행위에 대한 대가로 금품 기타 이익을 제공하는 등의 행위를 처벌하기 위한 규정이다. 위 두 규정은 위반행위의 대상, 대가 관계 유무, 선거에 영향을 미칠 목적의 유무 등 구성요건과 규제대상에 차이가 있다. 따라서 후자가 전자에 대하여 특별법 관계에 있는 것이 아니고, 1개의 행위가 각각의 구성요건을 충족하는 경우에는 두 죄가 상상적 경합의 관계에 있다.
- 2하나의 행위가 여러 범죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우 공소제기권자는 자의적으로 공소권을 행사하여 소추 재량을 현저히 벗어났다는 등의 특별한 사정이 없는 한 증명의 난이 등 여러 사정을 고려하여 그중 일부 범죄에 관해서만 공소를 제기할 수도 있다.
- 3형사소송법 제215조 제1항은 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 그 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다. 그리고 피의자와 사이의 인적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다.
- 4공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항 위반죄는 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위를 처벌대상으로 하는 것으로서, 그 처벌대상은 위 법이 정한 선거운동기간 중의 금품제공 등에 한정되지 않는다. 같은 법 제135조 제3항에서 정한 ‘선거운동과 관련하여’는 ‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서 ‘선거운동을 위하여’보다 넓은 개념이다. 이것은 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없더라도 그 행위 자체가 선거의 자유·공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요가 있어 사용된 표현으로, 반드시 금품 제공이 선거운동의 대가일 필요는 없으며, 선거운동 관련 정보제공의 대가, 선거사무관계자 스카우트 비용 등과 같이 선거운동과 관련된 것이면 무엇이든 이에 포함된다.
- 1위 두 규정은 위반행위의 대상, 대가 관계 유무, 선거에 영향을 미칠 목적의 유무 등 구성요건과 규제대상에 차이가 있다
- 2따라서 후자가 전자에 대하여 특별법 관계에 있는 것이 아니고, 1개의 행위가 각각의 구성요건을 충족하는 경우에는 두 죄가 상상적 경합의 관계에 있다
- 3하나의 행위가 여러 범죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우 공소제기권자는 자의적으로 공소권을 행사하여 소추 재량을 현저히 벗어났다는 등의 특별한 사정이 없는 한 증명의 난이 등 여러 사정을 고려하여 그중 일부 범죄에 관해서만 공소를 제기할 수도 있다
- 4그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다
하나의 행위가 여러 구성요건을 충족할 때의 죄수(罪數)와, 그중 일부만 기소할 수 있는지의 문제는 형법·형소법이 교차하는 빈출 영역입니다. 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결이 이를 정리했습니다.
공직선거법 제230조 제1항 제4호와 제5호는 위반행위의 대상, 대가관계 유무, 선거에 영향을 미칠 목적의 유무 등 구성요건과 규제대상에 차이가 있습니다. 따라서 제5호가 제4호에 대해 ‘특별법 관계’에 있는 것이 아니고, 1개의 행위가 각 구성요건을 동시에 충족하면 두 죄는 ‘상상적 경합’ 관계에 있습니다.
또한 하나의 행위가 여러 범죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우, 공소제기권자는 ‘자의적으로 공소권을 행사하여 소추 재량을 현저히 벗어났다는 등의 특별한 사정이 없는 한’ 증명의 난이 등 여러 사정을 고려해 그중 일부 범죄에 관해서만 공소를 제기할 수 있습니다. 즉 일부 기소 자체가 위법한 것은 아니라는 것입니다.
압수·수색 관련 법리도 함께 설시되었습니다. 영장 혐의사실과 무관한 별개 증거는 원칙적으로 유죄 증거로 쓸 수 없지만, ‘압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄’의 경우에는 그 결과를 유죄 증거로 사용할 수 있습니다. 죄수론과 증거법이 한 판결에 모여 있어 종합학습에 유용합니다.
선택형에서는 ‘제5호가 제4호의 특별법이어서 법조경합’이라고 단정한 지문, ‘일부 기소는 언제나 위법’이라는 지문이 대표적 오답입니다. 상상적 경합/법조경합 구별과, 일부 기소의 원칙적 적법성(예외: 소추재량 현저 일탈)을 한 쌍으로 외우세요.
사례형에서는 ① 각 구성요건 충족 여부 → ② 죄수 판단(상상적 경합/법조경합) → ③ 일부 기소의 적법성 → ④ 관련 증거의 증거능력 순으로 포섭합니다. 구성요건 요소의 차이(대상·대가·목적)를 근거로 ‘특별법 관계 아님 → 상상적 경합’ 논증을 분명히 적으세요.
기록형에서는 공소사실·법령적용란에서 죄수관계를 ‘형법 제40조 상상적 경합’으로 구성하고, 일부 기소의 적법성 논거를 갖춥니다. 사건번호(2017도13458)를 인용하여 구성요건 차이에 따른 상상적 경합 결론을 정확히 반영하세요.
무결
형법 담당 · 형사 전문최악의 상황을 알아야 최선의 대비를 할 수 있습니다.