공법 주요 판례 — 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조에 따른 개발행위허가와 농지법 제34조에 따른 농지전용허가·협의의 요건에 해당하는지 여부가 행정청의 재량판단의 영역에 속하는지 여부
변호사시험 공법 기출 답안에서 근거로 인용된 핵심 판례 한 건을 골라, 판시사항·판결요지부터 핵심 법리, 선택형·사례형·기록형 출제·대비 포인트까지 수험에 바로 쓰도록 심층 분석했습니다.
건축허가신청불허가처분취소
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조에 따른 개발행위허가와 농지법 제34조에 따른 농지전용허가·협의의 요건에 해당하는지 여부가 행정청의 재량판단의 영역에 속하는지 여부(적극) / 국토의 계획 및 이용에 관한 법률이 정한 용도지역 안에서 토지의 형질변경행위·농지전용행위를 수반하는 건축허가 역시 재량행위에 해당하는지 여부(적극) / 그에 대한 사법심사의 대상, 판단 기준 및 이때 재량권 일탈·남용에 관한 주장·증명책임의 소재(=행정행위의 효력을 다투는 사람)
국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제56조에 따른 개발행위허가와 농지법 제34조에 따른 농지전용허가·협의는 금지요건·허가기준 등이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건·기준에 부합하는지의 판단에 관하여 행정청에 재량권이 부여되어 있으므로, 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다.
나아가 국토계획법이 정한 용도지역 안에서 토지의 형질변경행위·농지전용행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제11조 제1항에 의한 건축허가와 위와 같은 개발행위허가 및 농지전용허가의 성질을 아울러 갖게 되므로 이 역시 재량행위에 해당하고, 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하는데, 판단 기준은 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 된다.
이러한 재량권 일탈·남용에 관하여는 행정행위의 효력을 다투는 사람이 주장·증명책임을 부담한다.
- 1국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제56조에 따른 개발행위허가와 농지법 제34조에 따른 농지전용허가·협의는 금지요건·허가기준 등이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건·기준에 부합하는지의 판단에 관하여 행정청에 재량권이 부여되어 있으므로, 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다
건축허가가 기속행위인지 재량행위인지는 사법심사의 강도와 증명책임을 결정합니다. 대법원 2017. 10. 12. 선고 2017두48956 판결은 개발행위·농지전용을 수반하는 건축허가의 재량성과 그 심사 구조를 정리했습니다.
국토계획법 제56조의 개발행위허가와 농지법 제34조의 농지전용허가·협의는 금지요건·허가기준이 ‘불확정개념’으로 규정된 부분이 많아, 그 요건 충족 여부의 판단에 행정청의 재량권이 부여되어 있습니다. 따라서 요건 해당성 판단은 행정청의 재량판단 영역에 속합니다.
나아가 용도지역 안에서 토지의 형질변경·농지전용을 수반하는 건축허가는 건축법 제11조 제1항의 건축허가와 개발행위허가·농지전용허가의 성질을 ‘아울러’ 갖게 되므로, 이 역시 재량행위에 해당합니다. 그 결과 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 ‘원칙적으로 재량권의 일탈·남용 여부만’을 대상으로 합니다.
심사 기준은 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이며, 결정적으로 재량권 일탈·남용에 관한 주장·증명책임은 ‘행정행위의 효력을 다투는 사람’이 부담합니다. 즉 원고가 일탈·남용을 적극적으로 주장·증명해야 한다는 점이 이 판결의 실전적 핵심입니다.
수험 관점에서 이 판결은 ‘성질결정 → 심사범위 → 심사기준 → 증명책임’의 4단 도식으로 기억하면 어느 사안에도 응용됩니다. ① 성질결정: 국토계획법상 개발행위허가·농지법상 농지전용허가는 허가기준이 불확정개념으로 규정되어 재량행위이고, 이를 수반하는 건축허가도 그 성질을 ‘아울러’ 가져 재량행위가 됩니다. ② 심사범위: 재량행위이므로 법원은 처분의 당부를 전면 심사하지 않고 ‘원칙적으로 재량권의 일탈·남용 여부’만을 대상으로 합니다. ③ 심사기준: 사실오인, 비례·평등의 원칙 위반 등이 그 판단 잣대입니다. ④ 증명책임: 재량권 일탈·남용은 그 ‘행정행위의 효력을 다투는 사람(=원고)’이 주장·증명합니다. 시험에서는 ②를 ‘전면적 당부 심사’로 넓히거나, ④의 증명책임을 행정청에 지우는 식으로 변형해 출제하기 쉬우므로, 재량행위의 심사가 ‘일탈·남용’에 한정되고 그 입증부담이 원고에게 있다는 두 축을 짝지어 외워 두는 것이 핵심입니다.
이 판례의 결론은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제56조에 따른 개발행위허가와 농지법 제34조에 따른 농지전용허가·협의는 금지요건·허가기준 등이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건·기준에 부합하는지의 판단에 관하여 행정청에 재량권이 부여되어 있으므로, 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다」, 방향은 적극(인정·긍정)입니다. 선택형은 바로 이 결론을 ‘소극(부정)’으로 슬쩍 뒤집어 함정을 만듭니다. 결론 어미가 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제56조에 따른 개발행위허가와 농지법 제34조에 따른 농지전용허가·협의는 금지요건·허가기준 등이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건·기준에 부합하는지의 판단에 관하여 행정청에 재량권이 부여되어 있으므로, 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다」 그대로인지 가장 먼저 확인하세요.
사례형은 ①쟁점 ②규범 ③포섭 ④결론으로 씁니다. 규범 자리에 이 판례의 법리 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제56조에 따른 개발행위허가와 농지법 제34조에 따른 농지전용허가·협의는 금지요건·허가기준 등이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건·기준에 부합하는지의 판단에 관하여 행정청에 재량권이 부여되어 있으므로, 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다」를 그대로 배치하고, 문제의 사실관계를 그 판단기준에 하나씩 대응시켜 포섭하세요. ‘판단기준 → 해당 사실 → 충족 여부’를 한 문장씩 적고 결론을 답해야 배점을 확보합니다.
기록형(소장·집행정지신청서(행정소송)·헌법소원심판청구서)에서는 이 법리 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제56조에 따른 개발행위허가와 농지법 제34조에 따른 농지전용허가·협의는 금지요건·허가기준 등이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건·기준에 부합하는지의 판단에 관하여 행정청에 재량권이 부여되어 있으므로, 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다」를 ‘청구원인’(또는 법리 주장)란의 근거로 끌어와 ‘규범 + 사안 포섭’ 형태로 적습니다. 사건번호(2017두48956)를 정확히 적시하고 결론을 한 문장으로 못박으세요. 상대방 반박란이 있으면 같은 법리의 예외·한계를 들어 재반박 구조까지 갖추면 완성도가 올라갑니다.
로운
행정법 담당 · 행정 전문행정은 절차가 곧 권리입니다.