공법 주요 판례 — 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조에 따른 개발행위허가와 농지법 제34조

건축허가가 기속행위인지 재량행위인지는 사법심사의 강도와 증명책임을 결정합니다. 대법원 2017. 10. 12. 선고 2017두48956 판결은 개발행위·농지전용을 수반하는 건축허가의 재량성과 그 심사 구조를 정리했습니다.

국토계획법 제56조의 개발행위허가와 농지법 제34조의 농지전용허가·협의는 금지요건·허가기준이 ‘불확정개념’으로 규정된 부분이 많아, 그 요건 충족 여부의 판단에 행정청의 재량권이 부여되어 있습니다. 따라서 요건 해당성 판단은 행정청의 재량판단 영역에 속합니다.

나아가 용도지역 안에서 토지의 형질변경·농지전용을 수반하는 건축허가는 건축법 제11조 제1항의 건축허가와 개발행위허가·농지전용허가의 성질을 ‘아울러’ 갖게 되므로, 이 역시 재량행위에 해당합니다. 그 결과 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 ‘원칙적으로 재량권의 일탈·남용 여부만’을 대상으로 합니다.

심사 기준은 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이며, 결정적으로 재량권 일탈·남용에 관한 주장·증명책임은 ‘행정행위의 효력을 다투는 사람’이 부담합니다. 즉 원고가 일탈·남용을 적극적으로 주장·증명해야 한다는 점이 이 판결의 실전적 핵심입니다.

수험 관점에서 이 판결은 ‘성질결정 → 심사범위 → 심사기준 → 증명책임’의 4단 도식으로 기억하면 어느 사안에도 응용됩니다. ① 성질결정: 국토계획법상 개발행위허가·농지법상 농지전용허가는 허가기준이 불확정개념으로 규정되어 재량행위이고, 이를 수반하는 건축허가도 그 성질을 ‘아울러’ 가져 재량행위가 됩니다. ② 심사범위: 재량행위이므로 법원은 처분의 당부를 전면 심사하지 않고 ‘원칙적으로 재량권의 일탈·남용 여부’만을 대상으로 합니다. ③ 심사기준: 사실오인, 비례·평등의 원칙 위반 등이 그 판단 잣대입니다. ④ 증명책임: 재량권 일탈·남용은 그 ‘행정행위의 효력을 다투는 사람(=원고)’이 주장·증명합니다. 시험에서는 ②를 ‘전면적 당부 심사’로 넓히거나, ④의 증명책임을 행정청에 지우는 식으로 변형해 출제하기 쉬우므로, 재량행위의 심사가 ‘일탈·남용’에 한정되고 그 입증부담이 원고에게 있다는 두 축을 짝지어 외워 두는 것이 핵심입니다.