철거 계고장을 받았다면, 취소소송과 집행정지를 함께 내야 하는 이유

대집행 절차는 계고, 대집행영장에 의한 통지, 대집행의 실행, 비용 징수로 이어집니다. 대법원 1996. 2. 9. 선고 95누12507 판결은 이 단계들이 동일한 행정목적을 달성하기 위하여 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여지는 것으로서 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생시킨다고 보고, 선행처분인 계고처분이 위법하다면 그 하자가 중대하고 명백하지 않아 불가쟁력이 생겼더라도 후행처분인 대집행영장발부통보처분의 취소를 구하는 소송에서 계고처분의 위법을 주장할 수 있다고 판단했습니다. 계고 단계에서 소송 기간을 놓쳤더라도 다음 단계에서 계고의 위법을 다툴 길이 남아 있다는 뜻입니다. 반대로 철거명령 자체의 위법은 사정이 다릅니다. 대법원 1998. 9. 8. 선고 97누20502 판결은 건물철거명령이 당연무효가 아닌 이상 행정심판이나 소송을 제기하여 그 위법함을 소구하는 절차를 거치지 아니하였다면 선행행위인 건물철거명령은 적법한 것으로 확정되었다고 할 것이므로, 후행행위인 대집행계고처분에서는 그 건물이 무허가건물이 아닌 적법한 건축물이라는 주장을 하지 못한다고 보았습니다. 그래서 철거명령을 받은 단계와 계고서를 받은 단계 중 어디에서 무엇을 다툴지 처음부터 나눠 보아야 합니다. 기간도 중요합니다. 행정소송법 제20조 제1항은 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다고 정하고, 같은 조 제2항은 처분등이 있은 날부터 1년을 경과하면 제기하지 못한다고 정합니다. 행정대집행법 제7조는 대집행에 대하여 행정심판을 제기할 수 있다고 정하고, 제8조는 그 규정이 법원에 대한 출소의 권리를 방해하지 아니한다고 정합니다. 행정소송법 제18조 제1항 본문도 행정심판을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다고 정하므로, 철거가 임박했다면 행정심판을 거치지 않고 곧바로 취소소송과 집행정지를 함께 내는 길을 검토할 수 있습니다. 마지막으로 시간이 지나 철거가 끝나 버리면 다툴 수 있는 방식이 달라집니다. 대법원 1972. 4. 28. 선고 72다337 판결은 위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니라고 보았습니다. 철거 전에는 집행정지로 멈추는 것이, 철거 후에는 손해배상이 현실적인 수단이 됩니다.