주주대표소송, 회사 비리 증명하는 완벽 가이드
이사가 회사에 손해를 입혔는데 회사가 가만히 있다면, 주주가 회사를 대신해 물을 수 있습니다. 지분 요건부터 서면 청구와 30일, 자료를 확보하는 열람권까지 상법 조문 순서대로 정리했습니다.
이 주제로 다솜 리더에게 1:1 질문하기회사가 이사에게 책임을 묻지 않을 때, 주주가 대신 묻습니다
이사의 잘못으로 회사가 손해를 입었는데 정작 그 이사를 상대로 소를 제기할 회사가 움직이지 않는 일이 있습니다. 경영진과 이사가 서로 얽혀 있을 때 특히 그렇습니다. 상법 제403조 제1항은 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다고 정하고, 같은 조 제2항은 그 청구를 이유를 기재한 서면으로 하도록 합니다. 회사가 그 청구를 받은 날로부터 30일 내에 소를 제기하지 아니한 때에는 같은 조 제3항에 따라 그 주주가 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있습니다. 이것이 주주대표소송입니다. 이 글은 제소까지의 길과, 무엇을 어떻게 증명하게 되는지를 조문 순서대로 짚습니다. 관련해 지분 100분의 3 이상 주주가 회계장부를 열람하는 절차는 7월 13일 「소수주주권, 3%면 회사 장부를 열 수 있다」에서 따로 다룬 바 있습니다.
핵심 용어 정리
주주대표소송의 제소 요건
상법 제403조 제1항은 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주에게 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 권리를 주고, 같은 조 제2항은 그 청구를 이유를 기재한 서면으로 하도록 합니다. 같은 조 제3항은 회사가 청구를 받은 날로부터 30일 내에 소를 제기하지 아니한 때 주주가 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있게 하고, 같은 조 제4항은 그 기간의 경과로 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우 30일을 기다리지 않고 즉시 제기할 수 있게 합니다. 같은 조 제5항에 따라 제소 후 보유주식이 100분의 1 미만으로 줄어도 제소의 효력에는 영향이 없습니다.
상장회사 특례 — 지분은 낮고 기간이 붙는다
상법 제542조의6 제6항은 6개월 전부터 계속하여 상장회사 발행주식총수의 1만분의 1 이상에 해당하는 주식을 보유한 자가 상법 제403조에 따른 주주의 권리를 행사할 수 있다고 정합니다. 비상장회사의 100분의 1보다 훨씬 낮은 대신 6개월의 보유기간이 붙는 구조입니다. 같은 조 제4항은 상법 제466조의 회계장부열람권에 대해 6개월 전부터 계속하여 발행주식총수의 1만분의 10 이상을 보유할 것을 정하고, 같은 조 제8항은 상장회사가 정관으로 더 짧은 보유기간이나 더 낮은 보유비율을 정할 수 있게 합니다.
이사의 회사에 대한 책임
무엇을 증명해야 하는지는 상법 제399조가 정합니다. 같은 조 제1항은 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우 그 이사가 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다고 정합니다. 같은 조 제2항은 그 행위가 이사회의 결의에 의한 것인 때 그 결의에 찬성한 이사도 같은 책임을 지도록 하고, 같은 조 제3항은 그 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자를 찬성한 것으로 추정합니다.
회계장부열람권
증거는 회사 안에 있습니다. 상법 제466조 제1항은 발행주식의 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 이유를 붙인 서면으로 회계의 장부와 서류의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다고 정하고, 같은 조 제2항은 회사가 그 청구가 부당함을 증명하지 아니하면 이를 거부하지 못한다고 정합니다. 지분이 모자라도 상법 제448조 제1항에 따라 재무제표와 감사보고서는 본점에 5년간, 등본은 지점에 3년간 비치되고, 같은 조 제2항에 따라 주주와 회사채권자는 영업시간 내에 언제든지 이를 열람할 수 있습니다.
심층 분석
'비리를 증명한다'는 말은 실무에서 세 겹으로 나뉩니다. 첫째, 이사의 행위가 상법 제399조 제1항이 말하는 법령 또는 정관 위반이거나 임무 해태에 해당해야 합니다. 둘째, 그 행위로 회사에 손해가 생겼어야 합니다. 대표소송에서 배상금은 주주가 아니라 회사에 돌아가므로, 손해도 주주 개인의 손해가 아니라 회사의 손해를 말합니다. 셋째, 누가 그 행위에 가담했는지를 가려야 합니다. 여기서 상법 제399조 제2항과 제3항이 결정적입니다. 문제된 행위가 이사회 결의에 따른 것이라면 결의에 찬성한 이사도 같은 책임을 지고, 결의에 참가했으면서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 이사는 찬성한 것으로 추정됩니다. 그래서 다툼은 흔히 '누가 반대했는가'가 아니라 '의사록에 반대가 적혀 있는가'로 옮겨 갑니다. 이 구조를 알면 자료 확보의 우선순위가 정해집니다 — 이사회 의사록과 회계장부입니다. 상법 제466조 제1항의 열람·등사 청구는 이유를 붙인 서면으로 해야 하고, 같은 조 제2항은 회사가 그 청구의 부당함을 증명하지 못하면 거부하지 못하게 하여 입증의 부담을 회사 쪽에 둡니다. 절차에서도 주주는 혼자가 아닙니다. 상법 제404조 제1항은 회사가 그 소송에 참가할 수 있게 하고, 같은 조 제2항은 소를 제기한 주주가 지체 없이 회사에 소송고지를 하도록 합니다. 상법 제403조 제6항은 당사자가 법원의 허가를 얻지 아니하고는 소의 취하, 청구의 포기ㆍ인락ㆍ화해를 할 수 없다고 정하여 뒷거래로 소가 사라지는 길을 막고, 상법 제406조 제1항은 원고와 피고의 공모로 회사의 권리를 사해할 목적의 판결이 난 경우 회사 또는 주주가 확정한 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있게 합니다. 끝으로 급한 경우에는 소송보다 앞선 수단이 있습니다. 상법 제402조는 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우 감사 또는 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 그 행위를 유지할 것을 청구할 수 있게 합니다.
절차 안내
1단계: 내 지분이 요건을 넘는지 확인한다
비상장회사라면 상법 제403조 제1항의 발행주식의 총수의 100분의 1 이상이 기준입니다. 상장회사라면 상법 제542조의6 제6항에 따라 6개월 전부터 계속하여 발행주식총수의 1만분의 1 이상을 보유하면 됩니다. 같은 조 제9항은 주식을 소유한 자뿐 아니라 주주권 행사에 관한 위임을 받은 자와 2명 이상 주주의 주주권을 공동으로 행사하는 자도 '주식을 보유한 자'에 포함한다고 정하므로, 소액주주끼리 모아 요건을 채울 수 있습니다.
2단계: 자료부터 확보한다 — 의사록과 회계장부
상법 제448조 제2항에 따라 주주는 영업시간 내에 언제든지 재무제표와 감사보고서를 열람할 수 있습니다. 더 들어가려면 상법 제466조 제1항의 회계장부열람권을 씁니다. 발행주식의 총수의 100분의 3 이상을 가진 주주가 이유를 붙인 서면으로 청구하면, 같은 조 제2항에 따라 회사는 그 청구가 부당함을 증명하지 아니하면 거부하지 못합니다. 청구서에 적는 '이유'가 곧 뒤에 쓸 주장의 초안이 됩니다.
3단계: 회사에 서면으로 제소를 청구한다
상법 제403조 제1항의 청구는 회사를 상대로 하는 것이고, 같은 조 제2항은 그 청구를 이유를 기재한 서면으로 하도록 정합니다. 구두나 구두를 갈음한 통화로는 요건을 채우지 못하므로, 문제된 행위와 손해, 책임을 물을 이사를 특정해 서면으로 보내고 도달 사실을 남깁니다. 이 서면의 도달일이 다음 단계의 기산점이 됩니다.
4단계: 30일을 기다리거나, 기다릴 수 없으면 즉시 제기한다
상법 제403조 제3항은 회사가 청구를 받은 날로부터 30일 내에 소를 제기하지 아니한 때 주주가 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다고 정합니다. 같은 조 제4항은 그 기간의 경과로 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우 30일을 기다리지 않고 즉시 제기할 수 있게 합니다. 재산이 빠져나가는 중이라면 상법 제402조의 유지청구를 함께 검토합니다.
5단계: 회사에 소송을 고지하고 비용 정산을 준비한다
상법 제404조 제2항에 따라 소를 제기한 주주는 지체 없이 회사에 그 소송의 고지를 하여야 하고, 같은 조 제1항에 따라 회사는 그 소송에 참가할 수 있습니다. 승소하면 상법 제405조 제1항에 따라 소송비용과 그 밖에 소송으로 인하여 지출한 비용 중 상당한 금액을 회사에 청구할 수 있고, 이 경우 비용을 지급한 회사는 이사 또는 감사에 대하여 구상권을 가집니다.
핵심 법령
아래 법령 조문은 게시 전 국가법령정보센터(law.go.kr)와 실시간 대조하여 실존을 확인했습니다.
상법 제403조
발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 이유를 기재한 서면으로 청구하고, 회사가 그 청구를 받은 날로부터 30일 내에 소를 제기하지 아니하면 주주가 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다고 정한 주주의 대표소송 규정입니다.
상법 제399조
이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있고, 그 행위가 이사회 결의에 의한 것이면 결의에 찬성한 이사도 책임을 지며, 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 찬성한 것으로 추정한다는 회사에 대한 책임 규정입니다.
상법 제466조
발행주식의 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 이유를 붙인 서면으로 회계의 장부와 서류의 열람 또는 등사를 청구할 수 있고, 회사는 그 청구가 부당함을 증명하지 아니하면 이를 거부하지 못한다고 정한 주주의 회계장부열람권 규정입니다.
상법 제405조
대표소송을 제기한 주주가 승소한 때에는 회사에 대하여 소송비용과 그 밖에 소송으로 인하여 지출한 비용 중 상당한 금액의 지급을 청구할 수 있고 비용을 지급한 회사는 이사 또는 감사에 대하여 구상권이 있으며, 패소한 때에는 악의인 경우 외에는 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 없다고 정한 제소주주의 권리의무 규정입니다.
실무 주의사항
- 회사에 대한 제소 청구는 반드시 서면이어야 합니다. 상법 제403조 제2항은 같은 조 제1항의 청구를 이유를 기재한 서면으로 하도록 정하고, 같은 조 제3항의 30일은 회사가 그 청구를 받은 날부터 셉니다. 도달 사실과 날짜를 남기지 않으면 기산점 자체를 증명할 수 없습니다.
- 소를 낸 뒤 임의로 접을 수 없습니다. 상법 제403조 제6항은 회사가 청구에 따라 소를 제기하거나 주주가 같은 조 제3항ㆍ제4항의 소를 제기한 경우 당사자가 법원의 허가를 얻지 아니하고는 소의 취하, 청구의 포기ㆍ인락ㆍ화해를 할 수 없다고 정합니다.
- 패소가 곧 배상책임은 아니지만 면책이 무조건은 아닙니다. 상법 제405조 제2항은 소를 제기한 주주가 패소한 때 악의인 경우 외에는 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 없다고 정합니다. 근거 없이 특정 이사를 겨냥했다는 사정이 드러나면 그 예외에 걸릴 수 있습니다.
자주 묻는 질문
지분이 1%가 안 되는 소액주주인데 대표소송을 낼 수 있나요?
상장회사라면 가능성이 큽니다. 상법 제542조의6 제6항은 6개월 전부터 계속하여 상장회사 발행주식총수의 1만분의 1 이상에 해당하는 주식을 보유한 자가 상법 제403조에 따른 권리를 행사할 수 있다고 정합니다. 비상장회사라면 상법 제403조 제1항의 100분의 1 요건을 채워야 하는데, 상법 제542조의6 제9항이 '주식을 보유한 자'에 주주권 행사에 관한 위임을 받은 자와 2명 이상 주주의 주주권을 공동으로 행사하는 자를 포함한 것처럼 실무에서는 여러 주주가 모여 요건을 채우는 방식을 씁니다. 같은 조 제8항에 따라 상장회사가 정관으로 더 낮은 비율이나 더 짧은 기간을 정해 두었을 수도 있으니 정관을 먼저 확인하십시오.
제가 청구했더니 회사가 30일 안에 직접 소를 제기했습니다. 저는 빠지나요?
회사가 소를 제기하면 상법 제403조 제3항의 요건이 성립하지 않으므로 주주가 별도로 같은 소를 낼 자리는 사라집니다. 다만 절차에서 배제되는 것은 아닙니다. 상법 제404조 제1항은 회사가 주주의 소송에 참가할 수 있게 하는 한편, 상법 제403조 제6항은 회사가 제기한 소송에서도 당사자가 법원의 허가 없이 소를 취하하거나 청구의 포기ㆍ인락ㆍ화해를 할 수 없게 합니다. 회사와 이사가 형식만 갖춘 소송으로 사건을 덮는 것을 막는 장치이고, 그럼에도 공모로 판결이 났다면 상법 제406조 제1항의 재심의 소가 남습니다.
문제된 결정은 이사회에서 했는데, 이사들이 저마다 자기는 반대했다고 합니다.
상법 제399조 제2항은 그 행위가 이사회의 결의에 의한 것인 때 결의에 찬성한 이사도 같은 조 제1항의 책임을 진다고 정하고, 같은 조 제3항은 그 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자를 찬성한 것으로 추정합니다. 즉 반대했다고 말하는 쪽이 의사록의 이의 기재로 그것을 보여야 합니다. 그래서 이사회 의사록 확보가 대표소송 준비의 첫 작업이 됩니다.
회사가 회계장부 열람을 거부하면 어떻게 하나요?
상법 제466조 제2항은 회사가 주주의 청구가 부당함을 증명하지 아니하면 이를 거부하지 못한다고 정합니다. 거부하려면 회사가 부당함을 증명해야 하는 구조이므로, 주주는 같은 조 제1항이 요구하는 대로 이유를 붙인 서면으로 청구했다는 사실을 남겨 두는 것이 중요합니다. 열람 범위를 다투는 사이에도 상법 제448조 제2항에 따라 재무제표와 감사보고서는 영업시간 내에 언제든지 열람할 수 있고, 같은 조 제1항에 따라 그 서류는 본점에 5년간, 등본은 지점에 3년간 비치됩니다.
이기면 배상금은 제가 받나요?
아닙니다. 대표소송은 주주가 '회사를 위하여' 제기하는 소송이므로 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상은 회사에 귀속됩니다. 주주가 직접 받는 것은 비용입니다. 상법 제405조 제1항은 승소한 주주가 회사에 대하여 소송비용 및 그 밖에 소송으로 인하여 지출한 비용 중 상당한 금액의 지급을 청구할 수 있다고 정하고, 이 경우 비용을 지급한 회사는 이사 또는 감사에 대하여 구상권을 가집니다. 내 손해를 직접 회복하려는 것이라면 대표소송이 아니라 다른 길을 찾아야 합니다.
