남의 땅 위 조상 묘, 분묘기지권과 개장

분묘기지권은 세 갈래로 설명되어 왔습니다. 토지 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우, 자기 땅에 분묘를 설치한 뒤 그 땅만 남에게 넘기면서 이장한다는 약정을 두지 않은 경우, 그리고 남의 땅에 승낙 없이 분묘를 설치하고 20년 동안 평온하고 공공연하게 점유한 경우입니다. 세 번째 갈래는 2001년 1월 13일 장사 등에 관한 법률이 시행되면서 사실상 막혔습니다. 장사 등에 관한 법률 제27조 제3항이 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘의 연고자는 토지 사용권이나 분묘 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 못 박았기 때문입니다. 그래서 실무의 첫 질문은 언제나 설치 시점이고, 그 시점은 봉분을 다시 쌓거나 비석을 세운 날이 아니라 분묘를 처음 설치한 날을 기준으로 따집니다. 권리가 인정되는 경우에도 그 내용은 무제한이 아닙니다. 분묘 수호와 제사에 필요한 범위에서 토지를 쓸 수 있을 뿐이어서, 판례는 이를 근거로 새 분묘를 설치하거나 합장하는 것까지 허용하지는 않습니다. 2021년 대법원 전원합의체 판결은 시효로 취득한 분묘기지권이라도 토지 소유자가 지료를 청구하면 청구한 날부터 지료를 지급할 의무가 있다고 판단했습니다. 요컨대 오래된 묘라고 해서 언제까지나 공짜로 남의 땅을 쓸 수 있는 것은 아니며, 반대로 내 땅이라고 해서 절차 없이 파낼 수 있는 것도 아닙니다.