남의 땅 위 조상 묘, 분묘기지권과 개장

분묘기지권은 세 갈래로 설명되어 왔습니다. 토지 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우, 자기 땅에 분묘를 설치한 뒤 그 땅만 남에게 넘기면서 이장한다는 약정을 두지 않은 경우, 그리고 남의 땅에 승낙 없이 분묘를 설치하고 20년 동안 평온하고 공공연하게 점유한 경우입니다. 세 번째 갈래는 2001년 1월 13일 장사 등에 관한 법률이 시행되면서 사실상 막혔습니다. 장사 등에 관한 법률 제27조 제3항은 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘의 연고자는 해당 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 정합니다. 장사 등에 관한 법률 제27조 제4항은 자연장에도 같은 원칙을 적용해, 토지 소유자 또는 자연장지 조성자의 승낙 없이 다른 사람 소유의 토지나 자연장지에 자연장을 한 자와 그 연고자는 토지사용권이나 그 밖에 자연장의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 정합니다. 이 조항들은 법이 시행된 뒤에 설치된 분묘와 자연장부터 적용되므로, 그 전에 설치된 분묘에는 여전히 관습법이 쌓아 온 법리가 남아 있습니다. 그래서 실무의 첫 질문은 언제나 설치 시점이고, 그 시점은 봉분을 다시 쌓거나 비석을 새로 세운 날이 아니라 분묘를 처음 설치한 날을 기준으로 따집니다. 권리가 인정되는 경우에도 그 내용은 무제한이 아닙니다. 분묘의 수호와 제사에 필요한 범위에서 토지를 쓸 수 있을 뿐이어서, 판례는 이를 근거로 새 분묘를 설치하거나 합장하는 것까지 허용하지는 않습니다. 대법원 전원합의체는 시효로 취득한 분묘기지권이라도 토지 소유자가 지료를 청구하면 청구한 날부터 지료를 지급할 의무가 있다고 판단했습니다. 오래된 묘라고 해서 언제까지나 공짜로 남의 땅을 쓸 수 있는 것이 아니고, 반대로 내 땅이라고 해서 절차 없이 파낼 수 있는 것도 아닙니다. 사용할 수 있는 크기에도 선이 있습니다. 장사 등에 관한 법률 제18조 제1항은 공설묘지, 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지 안의 분묘 1기 및 그 분묘의 상석·비석 등 시설물을 설치하는 구역의 면적은 10제곱미터를 초과하여서는 아니 되고 합장하는 경우에는 15제곱미터를 초과하여서는 아니 된다고 정하며, 장사 등에 관한 법률 제18조 제2항은 개인묘지는 30제곱미터를 초과하여서는 아니 된다고 정합니다. 분묘가 언제까지 그 자리에 있을 수 있는지는 따로 정해져 있습니다. 장사 등에 관한 법률 제19조 제1항은 공설묘지 및 사설묘지에 설치된 분묘의 설치기간은 30년으로 한다고 정하고, 장사 등에 관한 법률 제19조 제2항은 설치기간이 지난 분묘의 연고자가 연장을 신청하는 경우에는 1회에 한하여 그 설치기간을 30년으로 하여 연장하여야 한다고 정합니다. 장사 등에 관한 법률 제19조 제3항은 합장 분묘인 경우에는 합장된 날을 기준으로 기간을 계산한다고 하고, 장사 등에 관한 법률 제19조 제4항은 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 관할 구역 안의 묘지 수급을 위하여 필요하다고 인정되면 조례로 정하는 바에 따라 5년 이상 30년 미만의 기간 안에서 연장 기간을 단축할 수 있다고 정합니다. 기간이 끝나면 의무가 생깁니다. 장사 등에 관한 법률 제20조 제1항은 설치기간이 끝난 분묘의 연고자는 설치기간이 끝난 날부터 1년 이내에 해당 분묘에 설치된 시설물을 철거하고 매장된 유골을 화장하거나 봉안하여야 한다고 정하고, 장사 등에 관한 법률 제20조 제2항은 연고자가 이를 하지 아니한 때에는 공설묘지 또는 사설묘지의 설치자가 시설물을 철거하고 유골을 화장하여 일정 기간 봉안할 수 있다고 정합니다. 그 조치도 마음대로 할 수는 없어서, 장사 등에 관한 법률 제20조 제3항은 미리 기간을 정하여 연고자에게 알리고 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고하도록 합니다. 다만 이 설치기간 규정은 법이 시행된 뒤에 설치된 분묘부터 적용되므로, 오래된 문중 묘에는 기간이 처음부터 진행하지 않은 경우가 많습니다.