가계약금·계약금 반환, 어디까지 가능할까

첫 갈림길은 성립 여부입니다. 민법 제563조가 매매의 성립 요건으로 적은 것은 재산권 이전의 약정과 대금 지급의 약정 둘뿐이므로, 계약서를 쓰지 않았고 이름을 가계약금이라 불렀더라도 호수와 금액과 잔금 일정까지 말이 맞았다면 매매는 이미 효력이 생긴 것으로 평가될 수 있습니다. 반대로 대금이나 지급 방법이 아직 열려 있었다면 매매가 아니라 민법 제564조의 예약 단계이거나 아무 계약도 없는 단계이고, 이때 건넨 돈은 민법 제741조가 정하는 대로 법률상 원인없이 타인의 재산으로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우의 반환 대상이 됩니다. 이 판단이 돈의 이름이 아니라 합의의 범위에서 나온다는 점이 속설이 위험한 이유입니다. 매매가 성립한 뒤라면 다음 질문은 언제까지 물릴 수 있는가입니다. 민법 제565조 제1항은 마감을 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 적었습니다. 무엇이 이행의 착수인지는 조문이 정의하지 않고, 중도금 지급처럼 채무의 이행행위 일부를 하거나 이행에 필요한 전제행위를 한 경우가 여기에 해당한다는 것이 판례가 세운 기준입니다. 받은 쪽이 물리는 방법에 대해서도 조문은 그 배액을 상환하여라고만 적었고, 말로 알리는 것만으로는 부족하고 배액의 이행제공까지 있어야 한다고 보는 것 역시 판례가 세운 기준입니다. 여기에서 가장 많이 놓치는 대목이 민법 제565조 제2항입니다. 같은 항은 제551조의 규정은 전항의 경우에 이를 적용하지 아니한다고 정하는데, 민법 제551조가 계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다고 한 원칙을 해약금 해제에서만 걷어낸 것입니다. 돈을 포기하거나 배액을 상환해 물린 사안에서는 그 돈이 정산의 전부이고 별도의 손해배상을 얹어 청구할 수 없다는 뜻입니다. 이행 착수 뒤에는 무대가 바뀝니다. 민법 제565조의 길이 닫히면 남는 것은 채무불이행을 이유로 한 해제이고, 민법 제544조는 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다고 정합니다. 해제의 방식은 민법 제543조 제1항이 상대방에 대한 의사표시로 한다고 정하고, 같은 조 제2항은 그 의사표시는 철회하지 못한다고 하여 한 번 보낸 통지를 되물릴 수 없게 합니다. 정산의 뼈대는 민법 제548조 제1항의 원상회복의무이고, 같은 조 제2항은 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다고 적었습니다. 민법 제549조가 제536조의 동시이행 규정을 준용하므로 돌려줄 것과 돌려받을 것은 맞물려 오갑니다. 여기서는 민법 제551조가 그대로 살아 있어 해제와 별도로 손해배상을 청구할 수 있고, 위약금 조항을 두었다면 민법 제398조 제4항의 추정을 받아 그 금액이 기준선이 됩니다.